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法律专业毕业论文诈骗罪范文(19篇)

作者:雨中梧

毕业论文是学生在大学期间所进行的一项独立研究,它要求学生具备系统性的思维和严谨的科学态度。接下来是一些优秀毕业论文范文,希望能够为大家提供多样化的写作思路。

法律专业毕业论文致谢词参考

感谢的对象一般包括五方面的人物,分别是你的指导老师、学院的老师、领导们、同学们、父母朋友。

当然,上述几方面并不一定要面面俱到,但是感谢指导老师、学院的老师这两项一般是必须的,切不可遗漏了。

我们中国人做事讲究次序,所以这一点应该注意。我们认为,先后次序应该是:指导老师、学院的老师、学校领导、其他人,这样的次序比较合理,也比较能够得到答辩委员会的认可。因为,感谢自己的论文指导老师和任课老师,是最为重要的。至于学校的领导放什么地方,说实话,学校的领导不在乎。

法律专业毕业论文提纲

缺乏行之有效的监督,救济机制。

落后的侦查手段和模式的制约。

四,解决超期羁押的对策。

转变执法观念,提高执法人员素质。

转变重实体,轻程序的观念。

转变重惩罚,轻人权的观念。

填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定。

完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定。

完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定。

完善对超期羁押的监督机制和救济程序。

完善检察机关监督机制。

建立超期羁押的救济程序。

建立羁押的替代措施。

结束语。

参考文献。

法律专业毕业论文提纲

诉讼是一种法律行为必须依法进行,法律的健全是诉讼活动的保障,这是诉讼的客观要求。详细内容请看下文法律毕业论文提纲模板。

诉讼必须由人即诉讼主体来执行,诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印,这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象,也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。

1我国法律在实体方面和程序方面对证人出庭的规范都存在一定的缺陷。

2各诉讼主体的实践意志也在妨碍证人出庭。

对策。

1完善相应法律法规,限制书面证言的使用。

2针对各自诉讼角色的不同制定响应的法律措施促使证人出庭。

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在对负债的管理中负债分流动负债和长期负债,与此相对应企业的偿债能力分析也被分成短期偿债能力分析与长期偿债能力分析。

短期偿债能力分析。

(1)流动比率指标分析。

(2)速动比率指标分析。

(3)现金比率指标分析。

长期偿债能力分析。

(1)资产负债率指标分析。

(2)产权比率指标分析。

(3)利息保障倍数指标分析。

偿债能力总体评价。

营运能力分析。

营运能力是以企业各项资产的周转速度来衡量企业资产利用的效率。周转速度越快,表明企业的各项资产进入生产、销售等经营环节的速度越快,那么其形成收入和利润的周期就越短,经营效率自然就越高。

企业营运能力通常从存货周转率,应收账款周转率、流动资产周转率和总资产周转率四个方面进行分析评价。

存货周转率指标分析。

应收账款周转率指标分析。

流动资产周转率指标分析。

总资产周转率指标分析。

营运能力总体评价。

盈利能力分析。

经营性盈利能力分析。

盈利能力是各方面关心的核心,也是企业成败的关键。只有长期盈利,企业才能真正做到持续经营,无论是投资者还是债权人,都有对反映企业盈利能力非常重视。反映企业盈利能力的指标很多,通常使用的主要有销售净利率、销售毛利率、资产净利率。

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提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。

二、证人出庭之现状。

首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:新刑诉法实施过程中的几个问题,载法商研究第6期,崔敏:刑诉法实施中的问题与建议载现代法学第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一,表明这种现象之严重。

三、证人缺席的危害。

证人缺席将使法律真实偏离客观真实,对当事人的合法权益造成损害,同时将损害司法公正。主要体现在1无法保证书面证言的真实性;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的证据未被替换,最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编外国民事证据制度研究清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。

四、证人缺席的根源分析。

诉讼是一种法律行为必须依法进行,法律的健全是诉讼活动的保障,这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行,诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印,这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象,也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行――这是本文的主要论点。

1.大学毕业论文提纲格式要求。

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题目:

一、序言。

提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。

二、证人出庭之现状。

首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:新刑诉法实施过程中的几个问题,载法商研究19第6期,崔敏:刑诉法实施中的问题与建议载现代法学19第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一,表明这种现象之严重。

三、证人缺席的危害。

证人缺席将使法律真实偏离客观真实,对当事人的合法权益造成损害,同时将损害司法公正。主要体现在1无法保证书面证言的真实性;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的.证据未被替换,最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编外国民事证据制度研究清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。

四、证人缺席的根源分析。

诉讼是一种法律行为必须依法进行,法律的健全是诉讼活动的保障,这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行,诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印,这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象,也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。

(二)大学毕业论文提纲格式规范。

一、论文题目。

从汤显祖《牡丹亭》中杜丽娘人物形象。

——看“发乎情,止乎礼”的时代性。

二、论文观点来源。

“发乎情,止乎礼”出自《论语》,是古代形容男女关系的。发乎情,即人的情感在男女之间产生。止乎礼,就是受礼节的约束。汤显祖所说的“情”是指包括*爱之欲在内的人生欲求。可汤显祖在《牡丹亭》中强调真情,至情的时候,他始终指向的仍是社会现实,表现出对现世的热情和对道德的关注,更重视“发乎情,止乎礼”的教育作用。

三、基本观点。

《牡丹亭》中杜丽娘能突破自身的心理防线,逾越家庭与社会的层层障碍,勇敢迈过贞节观,为鬼时,以身慰情人;在死而复生之初,能婉言拒绝情人的求欢,“发乎情,止乎礼”。有人认为,这是汤显祖思想的矛盾性,它在突破传统的同时,又在墨守陈规,是一种退步。而我认为“发乎情,止乎礼”符合了那个时代的特征,而在现代,在女性贞操观念淡薄,过度追求个性解放的今天,其伦理道德意义就更为重要了。

四、论文结构。

全文共分七节及结论。

第一节《牡丹亭》:介绍汤显祖及其作品《牡丹亭》中的主要人物及内容。

第二节《杜丽娘》:杜丽娘是人们心中至情与纯情的偶像,对于人物的塑造,我认为主要受汤显祖的文学思想和当时人们思想信仰的影响。

第三节《萌芽》:主要论述《牡丹亭》中杜丽娘爱情观的萌芽。她一面悲叹青春的虚度,个人才貌的被埋没;一面又执着于自由、幸福的追求,“一灵咬住”,始终不放。

第四节《冲破》:《牡丹亭》中杜丽娘死了,可是她的死不是生命的结束,而是新的斗争的开始。在摆脱了现实世界的种种约束之后,她果然找到了梦中的书生,主动地向他表示爱情,并以身慰情人,还魂之后还结为夫妇。

第五节《对抗“情,礼”》:杜丽娘与柳梦梅梦中约会,以最明确的方式宣示,爱情以及*爱,首先是年轻女子自身的需要。在超我层面上,她遵从礼教的束缚,在本我层面上,她有强烈的情欲本能。《牡丹亭》复活了*爱女神的形象,表现了*爱女神的抗争。

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内容摘要:交通肇事因为具有高发性,在实践中和法律法规上备受关注。

其“逃逸问题更因主观、客观等方面的复杂性而颇有异议。

对交通肇事罪划分的三个量刑档次,与旧刑法相比该规定提高了惩处交通肇事者或交通肇事逃逸者的法定幅度,尤其第三个量刑档次“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑为严惩该种犯罪提供了法律依据。

但是,会计毕业论文范文,由于条文过于笼统、简单,且忽视了逃逸情形的复杂情况,致使实践中产生了不应有的操作模糊;理论界产生了很多分歧。

其中,按照“罪责等价相当原则解释的观点颇具代表性,其核心是“不同‘逃逸’问题应当有不同的罪刑与之相适应,也就是说,该原则下的“因逃逸致人死亡必须有明确的内容指向和相应的处罚范围。

从“人人生而平等的基点看,该情况的出现,实习报告前言,确是文明社会中公正的应有之意。

关键词:罪责等价相当原则逃逸不作为犯罪情节。

某作家在文章中写到:汽车是个危险的东西,交通运输中超过50%的危险都是它的“杰作。

参考有关资料,如我国每年的交通事故案件和人身伤亡、财产损失等数字,则会更深刻地意识到这些危险的潜在性。

尽管,如“撞了白撞之类的“怪胎最终“流产;受害者,特别是弱势群体也得到了一定程度的补偿和抚恤,但是套用他人的慨叹“失去的毕竟不能重新拥有啊!那些惨状和教训是轻易不能忘却的。

反思此类情况,如果想用犯罪具有的可防性,对重大交通事故进行防控和震慑,从而达到减少损失和保护利益的目的,那么,现在能做的或许就是更好的完善《刑法》内容,并进行配套设施的建设。

笔者撷取一角――交通肇事逃逸问题,从“罪责等价相当原则出发,结合有关资料,思考分析,期望有所收获。

一、罪责等价相当原则。

罪刑相称、罚当其罪;在分析罪轻罪重和刑事责任大小时,须结合行为人的主观恶性、人身危险性及客观危害结果,来综合确定刑事责任,从而判定轻罪重罪。

《中华人民共和国刑法》规定“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应是“罪责等价相当原则最权威的认证。

由上述可知,在解决交通肇事逃逸问题时就可以依据该原则,并严格执行之。

只能从主客观相适应的角度综合分析考虑,虽然主观方面有时取证比较困难。

确定严重程度最高等级的要件是:故意做出伤害,至于是否考虑有无弥补伤害的行为可以不问;确定严重程度最轻等级的要件是:过失造成了伤害后果并采取了防止伤害扩大或有利于伤害减轻的行为。

不难看出,该模式用于交通肇事,则更有利于“逃逸有关问题的解决。

当然,因主观方面的取证相对较难,大部分情况下不能向行为人取得确证,必须有周围环境、目击证人及系列的逻辑的证据链来印证。

如在利用客观情况推定主观意思时,可能在行为人对客观方面认识的局限或者对客观方面认识的主观臆断的作用下,行为人对最终结果的预期不会实现。

这就促使行为人从另外的结果考虑,“强制自己履行道德义务,阻止先行行为的进一步伤害。

这恰是“罪责等价相当原则存在弹性空间的体现,这时,可利用刑罚个别化原则防控已然之罪和未然之罪,实现刑罚的威慑力。

二、逃逸的几种情形。

处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。

该条的中段和后段规定了“逃逸问题的法律依据,故具有基本法的效力。

具体案件审判过程中适用的条文是效力较低的最高人民法院11月作的司法解释。

其解释是否理解了立法原意,值得商榷。

目前,学术界对两段的解释分歧较大,但都能从“罪刑法定原则加以涵括。

致使被害人救治延误而死亡;第二种,认为逃逸是指发生交通肇事后,肇事者仓惶逃跑以致再次发生交通事故致人当场或稍后死亡;第三种,认为是否属“逃逸应具体分析肇事行为人的心理因素。

显然,前两种观点都可理解为“因逃逸致人死亡中的“逃逸。

为了探讨和分析上述三种观点,笔者在此先理清与逃逸有关联的问题。

(一)“逃逸不能仅从字面上理解。

“因逃逸致人死亡的不应仅理解为:发生交通肇事后,肇事者逃离现场没有及时救助被害人,致使被害人失去移开事故发生地的机会而被别的原因致死。

如果这样理解,则不符合“罪责等价相当原则,也不符合刑法理论中因果关系原理。

因为肇事者的逃逸事实不能构成被害人死亡的直接原因,只能具有间接原因力。

其行为当属“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,其罪也只能“处三年以上七年以下有期徒刑,而不能承担超重于此的责任。

否则,就会造成同类行为不同责任的后果,使得自己为他人的行为承担不利利益。

(二)“逃逸必须具有主观内容。

不应认为发生交通肇事后,只要肇事者不在现场,也没有返回现场的期待可能,就认为归结成“逃逸是正确的。

如果这样,就忽略了另外一个问题,即“肇事者没有肇事认识的情形。

因为交通肇事属于过失犯,而且针对不特定人,存有认识障碍的余地。

这样一概而论,统一认定为“逃逸,则不符合“罪责等价相当原则中主客观结合判定的标准,且会使“肇事者(也可能是非肇事者)处于绝对不可预期的恐慌之中。

(三)法条中的“逃逸是定罪情节,还是量刑情节需要严格区分。

对“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,从语义学的角度理解,因与其并列的“情节冠以“其它,应为量刑情节。

而“因逃逸致人死亡的又是一层意思,其含义较复杂。

笔者认为,是定罪情节,还是量刑情节,主要看“逃逸的引发后果是否要求其作为一个独立的原因力。

若后果确为“逃逸且排他的结果,则其应该是定罪的情节,也即是定另外罪的情节,譬如不作为犯罪。

否则,只能作为量刑情节。

三、对三种观点的分析与检讨。

上述三种观点都有其理解语境,也各自存有合理因素,对其进行分析与检讨,指出合理所在,将会对“浅析问题的理解大有裨益。

第一种观点立足于行为的一贯性。

把“逃逸理解为基本犯罪后的一个躲避情节,是对人类消极接受不利利益的真实反映,是基本行为完成后的一个连贯性行为事实。

这种理解,从人的脆弱性出发,符合人们的思维习惯,但忽视了另一种事实,即逃避不利利益的到来,却侵犯了另一种合法利益,使“逃逸的多重内涵变得单一。

同时,这种理解的主观倾向太过强烈,只是注意了“逃逸者的不利利益,没有关切到“被害人的惨状。

第二种观点尤其值得怀疑。

虽然其惩罚的是第一次犯罪带来的心理压力下的再次危害,有防止利益损失严重扩大化的倾向,是对“未然之罪的一种规范和提醒,但在可行的条件下,却屏弃了对“已然之罪的伤害的补救。

简单地说,既然可以对未然进行预测和防范,那么就应该可以对已然的利益损失进行补救和挽回,因为未然之果与已然之果没有质上的差别,有的只是时空上的位移。

因此,这种“向前设栏的做法仅是对后者的负责,而没有考虑到对先前责任的承担。

第三种观点主张依“行为人的心理状态来判断。

笔者认为这个思路是可行的。

交通肇事逃逸本身在主观和客观上都比较复杂,就该本着“具体问题具体分析的态度抽象出其内在的共性和个性,在共性中析出个性的东西。

即逃逸后由于没有及时被救治而致人死亡与逃逸后又肇事致人死亡都有做为“逃逸情节而被引用的可能。

当然,不否认,前两种观点在具体语境中可以作为原则适用。

四、“逃逸问题与不作为犯罪。

所谓“不作为是指行为人应有实施某种行为的特定的法律义务,且能够履行却不履行的消极行为。

不作为能否构成犯罪,取决于不作为的行为性。

实质上,不作为是以否定形式对待事物的作为,因其不能放弃对危害结果的责任而应该具有与之相适应的罪来等价,根据“罪责等价相当原则,其与作为犯罪的形式应受同样处罚。

但是不作为是否定形式的作为,故,处理起来有自己的独特性――即不作为以行为人负有作为的特定法律义务为前提。

我国刑法理论对不作为的前提的来源形式作了以下界定:(1)法律明文规定的义务;(2)职务或业务上要求的义务;(3)法律行为引起的义务;(4)先行行为引起的义务。

判定这些义务是否作为或不作为,其标准在于这些义务是否为法律义务,是否必属行为人负有。

目前,前三种来源形式已成定论,发生争议的是“先行行为引起的义务能否成为不作为前提的来源形式。

赞成论者因不能正面论述赞成原因,而求助于类比;反对论者则坚持犯罪行为相对应的义务是责任的承担,除此之外的义务不具有法定性,反对论还主张不能让犯罪行为人既承担责任又尽救助义务,这对行为人是不公平的。

况且,这种救助义务可能减轻其责任,但绝不可能免除其责任。

笔者认为,基于行为人对犯罪行为的态度,可以有限度地接受反对论。

如果犯罪行为是行为人极力追求的“价值,在行为人看来,这种犯罪行为正是其“满意的结果,则不可能期望行为人采取救助措施来破坏这种“满意,更没必要使行为人负有采取救助措施的作为义务,这是没有效果的。

相反,如果行为人对犯罪结果的出现是不希望或者是排斥的,这就成了过失所致,那么就应该为了行为人利益而要求其负有相应的作为义务,这可以使过失造成的损失最小化。

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提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。

二:证人出庭之现状。

首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:新刑诉法实施过程中的几个问题,载法商研究第6期,崔敏:刑诉法实施中的问题与建议载现代法学第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一,表明这种现象之严重。

三:证人缺席的危害。

证人缺席将使法律真实偏离客观真实,对当事人的合法权益造成损害,同时将损害司法公正。主要体现在1无法保证书面证言的真实性;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的证据未被替换,最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编外国民事证据制度研究清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。

四:证人缺席的根源分析。

诉讼是一种法律行为必须依法进行,法律的健全是诉讼活动的保障,这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行,诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印,这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象,也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。

1我国法律在实体方面和程序方面对证人出庭的规范都存在一定的缺陷。

2各诉讼主体的实践意志也在妨碍证人出庭。

五:对策。

1完善相应法律法规,限制书面证言的使用。

2针对各自诉讼角色的不同制定响应的法律措施促使证人出庭。

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论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考,详细内容请看下文会计毕业论文提纲。

一、引言。

重要性是会计、审计理论与实务中的一个基础概念和基本原则,在会计和审计中有着十分广泛的运用,以及重要性原则在实际工作中的应用。

二、重要性原则的内涵。

(一)重要性的判定。

(二)对重要性原则的进一步分析。

1.运用重要性原则是成本效益原则的要求。

2.运用重要性原则,有利于把握住问题的实质,抓住关键点。

3.运用重要性原则需合理运用会计职业判断。

三、成本会计信息的成本构成及效益构成。

(一)成本会计信息的成本构成。

1、处理和提供成本会计信息的成本。

2、传递成本会计信息的成本。

3、诉讼成本。

4、竞争和谈判劣势。

5、管理和业绩评价的机会成本。

6、其他成本。

(二)、成本会计信息的效益构成。

(1)降低成本。

(2)增加企业的利润。

(3)为企业战略提供支持。

以上成本会计信息的成本与效益分析的启示如下:

第一,随着社会经济的发展,无论是企业的外部信息需求者还是企业的管理当局对成本会计信息的需求加强。

第二、成本会计信息的成本与效益大部分是难以计量的。

第三、成本会计信息是一个动态的、相对的概念。

第三、重要性原则在成本会计中的运用分析。

重要性原则在成本会计中的运用较为普遍,主要体现在以下几个方面:

(一)账户设置。

(二)辅助生产费用的分配。

1.直接分配法符合重要性原则。

2.计划成本分配法按重要性原则可以简化核算。

3.顺序分配法,充分体现出了重要性原则的思想。

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公安法律专业毕业论文范文

所研究问题的实践状况:

非国家工作人员受hui罪是刑法修正案新确立的一个罪名,也是实践中多发常见的一种犯罪。随着我国市场经济的日益发展,市场经济越来越需要一只宏观的手来规范自由经济市场所不能解决的一些问题,对于市场规范化的法律就呼之欲出。商业受hui严重扰乱市场经济的公平竞争环境,社会发展深受影响,为此立法机关对商业hui赂行为进行了严格的调整。其中公司非国家工作人员受hui罪就是商业受hui罪中一项强有力的定性针。

但是现实状况复杂多变,立法往往解决不了现实的一些状况,比如说过去的公司企业人员受hui罪主体过于狭窄,针对此《刑法修正案六》就将公司企业人员受hui罪改成了非国家工作人员受hui罪。但是,非国家工作人员到底包括哪些人员,除了过去的公司企业人员,是否还包括非政府部门设立的民间团体、基金会等机构的员工。例如足协会长,裁判等工作人员收受红包,吹黑哨的行为;还有医生,教师等事业单位的工作人员索取或收受他人财物,为他人谋利益的行为;另外外国人在中国的受hui行为如何定性等等,这些实践中出现的问题都亟待解决。

依照我国签署的《联合国反腐`公约》第15条规定,hui赂可以是任何不正当好处,其涵义明显宽于我国刑法中对hui赂范围的规定。中国现行刑法将“hui赂”的内容直接限定为“财物”,把财物之外的利益排除在hui赂内容之外。姜伟认为,像免费提供劳务、装修住房、提供住房使用权、出国出境旅游等财产性利益,只不过是金钱财物的另一种表现形式而已。但是,到底扩大到多大的范围,各界还有争议。

按照《联合国反腐`公约》规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成受hui犯罪。而我国刑法第385条规定,受hui罪有两种基本行为形式:一是索取hui赂,即利用职务上的便利,索取他人财物;二是收受hui赂,即利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益。对于后者,行为人必须同时具备“收受他人财物”与“利用职务便利为他人谋取利益”两方面的要件,才能构成受hui罪。在司法实践中,“为他人谋取利益”这个要件为预防和打击许多腐`交易带来了不利影响,给司法实践带来很多棘手的问题,甚至可能导致行为人逃脱法网。

这些都是非国家工作人员受hui罪在具体实践中遇到的疑难问题,需要明确认定,以免给刑事审判带来诸多模糊不清的裁判。立法,随着社会经济发展不断在完善以迎合新的情况发生,但是为保证法律的稳定性,我们更应该做的是如何能解释法律,理解法律,而不是频繁的更正法律。

所研究问题的理论研究状况:

非国家工作人员受hui罪由它的前身公司、企业人员受hui罪修改而来。对于公司、企业人员受hui罪,我国法学界进行了一系列研究;《刑法修正案(六)》对原公司、企业人员受hui罪修改之后,学者们又对新的规定进行了有益的探讨。关于该罪名,有代表性的研究成果主要有:谷福生、苏晓红编著的《商业hui赂犯罪案件——立案定罪量刑标准》,吕天奇著《hui赂罪的理论与实践》,陈炜、刘期湘发表于《法学评论》2005年第2期的论文《论公司、企业人员受hui罪的若干问题》,刘宪权发表于《法学》2006年第2期的论文《刑法修正案(六)草案评析》等。学者们的研究主要集中在以下几个方面:

非国家工作人员受hui罪的概念仍有争议,基本持五种观点,围绕索hui与受hui是否都要求为他人谋利益;是否要求数额较大;是否要求讲明收取各种名义的回扣、手续费等几个问题展开。周道鸾认为数额较大是概念的一个构成要件;陈兴良认为利用职务便利为他人谋取利益的行为是关键;杨春洗认为除了利用职务为他人谋利之外还应包括违反国家规定收取各种名义回扣手续费,数额较大的行为;周其华认为该罪是指非国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋利益,数额较大的行为;高铭喧、马克昌认为概念应是非国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。

非国家工作人员受hui罪的主体范围的认定尚待完善。主体范围具体包括哪些,是否除国家工作人员以外的主体都包括在内,如事业单位工作人员:医生、教师等;是否还包括非政府部门设立的民间团体、基金会等机构的员工:足协会长、裁判等。

非国家工作人员受hui罪中“为他人谋取利益”的规范评价:三种观点,主观要件说认为为他人谋利只是行hui人与受hui人之间货币与权力互相交换达成的一种默契,只是受hui人的一种心理态度;旧客观要件说认为不论谋取的利益是合法还是非法,或为他人谋取的利益是否实现,都不影响本罪的成立;新客观要件说认为为他人谋利虽然是本罪客观方面的必备条件,实际上,为他人谋利的内容是许诺为他人谋利。“为他人谋取利益”要件是否应该取消。要求以“为他人谋取利益”为要件的规定显然与《联合国反腐`公约》中只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成受hui犯罪的规定不符。姜伟认为,在司法实践中,“为他人谋取利益”这个要件为预防和打击许多腐`交易带来了不利影响,给司法实践带来很多棘手的问题,甚至可能导致行为人逃脱法网。很多专家都主张取消这个要件,这不仅可与《联合国反腐`公约》的相关规定保持一致,又可加大打击腐`的力度。陈国庆也认为,这个要件容易成为行为人逃避追究的借口,例如受hui人承认收钱的事实,但否认为他人谋利,或者故意把收受hui赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离,形成权力“期权化”。但是熊选国对此有不同理解,他主张“为他人谋取利益”要件应予保留,这有利于突出受hui罪的权钱交易特征,更好地区分现阶段受hui犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限。

非国家工作人员受hui罪既遂与未遂认定标准:两种具有代表性的观点,一种观点认为,索取hui赂型公司、企业人员受hui罪不以接受hui赂为必要条件,索取hui赂行为实施完毕,就是犯罪既遂。换言之,索取hui赂型公司、企业人员受hui罪为举动犯,不存在未遂。第二种观点认为,索取hui赂型公司、企业人员受hui罪存在犯罪未遂,并应以是否收受hui赂作为区分既遂与未遂的标准。

总的来说,非国家工作人员受hui罪还是一个发展中的罪名,各方观点较多,争议大,更需要我们认真的研究理解分析其犯罪构成和犯罪形态,界定与他罪的区别,更大程度的接近立法目的,正确理解罪名的立法价值,以应社会现象之常变。

选题的意义:

《刑法修正案(六)》第7条修正后的《刑法》第163条对公司、企业人员受hui罪的主体范围作了重大修改,将由原来的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这一修改解决了长期以来存在的对公司、企业以外的其他单位中的非国家工作人员索hui、受hui案件定罪难的问题。公司企业人员受hui罪的认定一直以来都存在问题,如主体问题,“为他人谋利益”的客观要件解释,和数额较大而未规定具体标准的模糊性问题,以及修正案对该罪名认定的促进和仍需要完善的地方。以解决市场经济社会的商业hui赂之风,防止不正当竞争,使市场经济规范化。

本人现有研究基础:

经过法律硕士研究生阶段一年半以来的理论课程学习,本人学习了刑法学、刑事诉讼法等刑法方面的基础知识。基本掌握刑法总论分论的理论知识。除了教材外,本人利用课余时间阅读了张明楷的《刑法学》,马克昌主编的《近代西方刑法学说史略》等刑法方面的书籍。渐渐的对公司企业人员受hui罪产生了兴趣。特别是《刑法修正案(六)》发布后对这一罪名的修改更引起了我的关注。

通过阅读专著和有关论文,本人已经掌握了非国家工作人员受hui罪的一些基本问题和基本的刑法理论。了解到业界对非国家工作人员受hui罪的概念所持的多种观点,及构成要件的具体标准,特别是客观要件的标准争议很大。还大概了解了非国家工作人员受hui罪的认定问题,犯罪形态问题,共同犯罪问题等等。

本人在检察机关实习了一段时间,对于非国家工作人员受hui罪的司法适用问题具备了一定的实践经验,对该罪的许多具体问题进行了较多的思考。

主要参考文献:

1、陈兴良著:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版。

2、陈兴良著:《罪名指南》上部,中国政法大学出版社。

3、程宝库编:《商业hui赂——法律与典型案例解析》,法律出版社。

4、高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版。

6、何升东著:《中国刑法发展面面观》,原载《人民检察》2001年第10期。

7、吕天奇著:《hui赂罪的理论与实践》,光明日报出版社。

8、张明楷著:《刑法学》第二版,法律出版社。

9、张明楷:《受hui罪的共犯》,载《法学研究》2003年第1期。

10、周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版。

11、最高人民法院最高人民检察院委员会:《中国案例指导》,法律出版社。

论文中拟运用的案例或调研材料:

中房集团华东置业股份有限公司经理受hui案:主体身份的认定,是属于国有公司企业人员还是非国有公司企业人员。蒋旭明原为“中房集团”的干部,被“中房集团”派往“华东公司”任副总经理,“华东公司”改制时吸收了非国有资本,并重新选举、聘任蒋旭明担任董事和副总经理。

大庆宏启抽油杆有限公司及相关人员行hui、受hui案。

尽量收集一些关于非国家工作人员受hui罪的立案、起诉、定罪的数据资料,必要时进行实际调查。

论文写作提纲:

引言。

(介绍论文选题的背景和缘由)。

一、非国家工作人员受hui罪的立法背景。

二、非国家工作人员受hui罪的构成要件。

(一)非国家工作人员受hui罪的概念。

(二)非国家工作人员受hui罪的主体。

(三)非国家工作人员受hui罪的主观方面。

(四)非国家工作人员受hui罪的客体。

(五)非国家工作人员受hui罪的客观方面。

1、客观方面的表现形式。

2、事前事后受hui的认定。

3、hui赂范围的认定。

三、非国家工作人员受hui罪认定的中的疑难问题。

(一)认定罪与非罪的界限。

(二)此罪与彼罪的区分。

1、非国家工作人员受hui罪与受hui罪的界限。

2、非国家工作人员受hui罪与挪用资金罪的界限。

3、非国家工作人员受hui罪与敲诈勒索罪的界限。

4、非国家工作人员受hui罪与诈骗罪的界限。

(三)非国家工作人员受hui罪的犯罪形态问题。

1、收受hui赂的未遂问题。

2、索hui未遂问题。

3、既遂与未遂的认定标准。

(四)非国家工作人员受hui罪的共同犯罪。

1、国家工作人员与非国家工作人员伙同受hui的情况。

2、单位与非国家工作人员共同受hui的情况。

3、家属作为教唆犯或帮助犯的情况。

四、非国家工作人员受hui罪的刑罚适用。

五、非国家工作人员受hui罪立法及司法解释的完善。

法律专业毕业论文

随着我国对国际业务开发力度的加大,我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题,加入wto以后,我国跨国投资和融资企业越来越多,与国家交流的范围也越来越大,法律冲突和规则适用不同的情况经常发生,那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障,本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题,希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。

一、跨国证券投资法律冲突的问题。

为了更好的保障跨国证券交易的正常进行,各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律,但是这些法律规定并不具有世界性,而是各国从本国发展的角度制定的,其中的冲突也是非常多的。总的来说,这些冲突主要体现在以下几个方面:

(一)调整法律关系存在冲突。

证券投资的认识各国本来就存在不同的理解,那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同,首先是证券发行主体、方法以及程序等方面存在差别,在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异,涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。

(二)各国对于证券投资行为的规制存在不同。

跨国证券投资中需要进行一系列的行为,在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的,比如各国在规制证券发行与交易行为时,对于如何认识两种行为,以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解,在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异,这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同,这些不同的认识,也就产生了法律适用冲突的问题,不利于共同问题的有效解决。

在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述,其实在理论研究之中,对于这一问题的理解也是存在差别的,比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析:发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突,不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题,也是未来需要我们重点解决的部分。

二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范。

世界各国对于跨国证券投资的行为都有规定,而且还存在着一些国际条约、多边条约等,那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题,不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。

(一)适用发行人的属人法。

在跨国证券投资中,一旦出现法律问题,如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法,即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律,最主要的国家比如匈牙利,在其国际私法第28条第4款规定:"如果证券涉及社员权利,证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。

(二)根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷。

这就是典型的属地主义的思想,也是国家上比较多的做法,各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时,许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突,这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况,并可以通过登记情况的调查了解到及时的信息,也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。

(三)适用物所在地法律。

跨国证券投资中,其发行和交易的对象是广范围的,那么在发生法律纠纷时,产生的问题也是多种多样的,而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的,为了更好的保障当事人的利益,也同时为了实现权利的及时救济,比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。

(四)适用证券交易所所在地的发展。

这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定,不同国家的规定存在区别,但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定:"通过证券交易所订立的合同,适用证券交易所所在地法".《波兰国际私法》第28条规定:"在交易所所为的法律行为之债,依交易所所在地法。"《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定:"在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。"此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与"场所支配行为"的传统国际私法理念一致。

(五)由交易进行地法律进行调整。

跨国公司证券交易不同于国内证券的交易,跨国证券投资在证券交易过程中具有更多的灵活性,能够根据实际的需要进行证券交易,而且现代网络技术的发展,也为证券交易的跨空间性提供了最大的可能,因此为了适应国际发展的状况,保障交易的正常进行,一些国家法律规定了对于纠纷的解决适用交易进行地的法律。比如阿根廷法律规定,债券和向持票人付款的票据,其转让,适用转让地国法。

此外法国民法典国际私法法规,规定"股票转让人与持有人之间的关系,及持有人与第三人之间的关系也可以适用指示证券支付地法。"。

三、跨国证券投资中的法律适用的特点和发展。

(一)证券交易的双重法律适用问题。

在实际的工作和法律制定过程中可以看出,有关证券规定的法律其实是具有公法和私法双重性质的,而且各国根据本国的实际情况在制定法律的过程中也充分考虑的证券交易的双重适用的问题:强制法规定和直接适用法,在这两种不同立法思路的指引下,造成各国对于跨国证券投资中的交易问题规定不一。但是从主体和交易的强制性方面看,这是私法调整的领域,但是从国家规范证券交易和发行秩序以及管理行为上看,这又是公法的范畴。因此其是具有双重性质的法律适用。

(二)证券法的直接适用问题。

各国对证券市场实行管理的制度属于公法领域的规制范围,应当不同于传统国际私法意义上的法律冲突问题。

证券监管领域中的这些问题,是各国证券法的直接适用领域,不存在当事人选择适用或传统的法律冲突。如违反证券监管法规,则应承担行政责任,如致他人损害还应承担民事责任。虽然证券监管属公法领域,但其所调整的证券发行与交易关系及其规则在性质上仍属私法内容,所以证券法是兼具私法与公法内容的特殊法律部门。证券法规范证券市场各方主体的行为,而以民事责任为主的私法规制则是构建证券市场的法律基础。如前所述,各国对证券民事责任的构成的规定不同,导致了在证券跨国发行及交易的情形下产生一定的法律冲突,所以首先应对证券法中的具体规范内容进行识别,区分公法属性与私法属性,以采用不同的法律适用原则。

四、结语。

跨国证券投资的发展是世界经济一体化的表现,也是实现国家、社会进步的标志,作为一个发展中国家,通过这种方式与世界各国进行有效的经济链接,利用世界的资金以及其他资源为我国经济的发展提供支撑,是一个可取之道。但同时也要看到其中的一些问题,比如我国在竞争力、经营方式上的差别,这些问题最终都是要依靠法律进行解决,只有做好法律适用的选择,解决法律适用的问题才能我国跨国证券投资业务的发展提供依托。

法律专业毕业论文

摘要:

德国法上的法律推定分为事实推定和权利推定。法律的事实推定是指通过适用法律的规定,推定未知的事实。在适用法律上的事实推定时,当事人应证明作为推定的基础事实(前提事实),只要前提事实能够成立,被推定的事实的真伪就明确了。而法律上的权利推定是指法律直接从基础事实推断某种权利存在,针对的是权利或法律关系的存在或不存在,也可以称之为法律状况推定。本文以《证明责任论》一书为基础,试图用更简洁易懂的文字从权利推定的概念和本质、权利推定的排除和权利推定的法律渊源,适用范围和体系地位三个大的方面对权利推定做一个详细的介绍。

关键词:

权利推定法律关系证明责任。

一、权利推定的概念和本质。

(一)概念。

法律上的权利推定是对权利或法律关系的直接推定。该推定是否成立与前提条件是否存在没有关系,但本质上法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。例如,对占有物行使权利的人,推定为合法行使权力的人。再如,对土地边界所设置的隔离物推定为共有物。当然,对这种推定仍允许对方提出反证予以推翻,但由于只有事实才能成为推定的对象,因而,不能采取直接证明权利是否存在的方法。要想推翻推定,只能对前提条件的不确定提出反证,一旦前提被证明是确定的时,便不允许推定被反证推翻,与法律上的事实推定相同,对方不可能对权力推定的结果直接予以证明。有关权利推定的例子很多,如《德国民法典》第891、921、1006、1362条等都是所谓的权利推定,他们都是针对权力或法律关系的存在或不存在的。

(二)本质。

1.其中一些推定是以法院的自由裁判行为为基础的。例如,《民法典》891条的推定以在土地登记册中的记载或注销联系为前提。

如果权利推定应被适用的话,其前提条件必须得到证明。例如《民法典》第1362条第2款的推定以属于妇女个人专用的特定物为前提条件,这一点必须得到证明。

2.权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在,或某种权利的不存在,具体来说包括以下几点:

(1)只指向某种权利的获得或指向某种法律关系的产生的推定,仅涉及权利形成的事实的存在,必要时涉及权利妨碍的事实的不存在,但不涉及权利妨碍和权利消灭的事实的不存在,该推断仅考虑某种特定的产生要件。

(2)相反对某种权利的现实存在的推定,则不考虑从中可推断出当时存在这一权利的所有事实。

(3)同样权利不存在的推定,要多于权利消灭的推定,也就是说多于权利消灭事实的产生的推定,权利不存在的推定还包括下面的情况:由于不存在权利形成的事实或存在权利妨碍的事实,权利为成功地产生,但同样也不考虑法律能够也必须从中推断出某种权利不现实存在的事实。如果取决于权利或法律关系产生或消灭的时刻,那么其结果是,权利推定对此提供不了依据。

3.权利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被规定的。权利推定更确切的说是法律状况推定,因此,将其称为法律状况推定会更好,更直观些。

4.权利推定的效果如下:

(1)受益于推定的一方当事人必须就其主张的权利的存在或不存在作为权利主张来主张,相反,除推定的原始事实(在土地登记册中登记、占有、继承证书)外,它既不需要就权利产生的要件、权利消灭的要件提出主张,也不需要对其主张加以证明。也即,对于援引权利推定的一方当事人来说,它只需要主张权利或法律关系的存在或不存在并证明此权利推定的基础事实,而不必主张产生权利或消灭权利的事实,更无需证明这些事实。然而权利推定规范的设置,并不能导致拥有权利外观之人终局确定地享有真实权利,只是减轻了他的证明负担,他因此无需积极证明自己权利的真实性,而是将举证责任移转给提出相反主张的人,由其举证反驳权利推定,也就是说对方当事人想反驳推定,他就必须提出说明推定不正确的主张,且在发生争议的情况下对其主张加以证明。

(2)对法官而言,法官不仅用不着对权利产生的要件或权利撤销的要件进行认定,而且如同在诉讼中的承认一样,也用不着进行法律适用,他只需要适用推定规范,并根据推定规范的前提条件,在反对的一方当事人就推定的正确性提出异议前,将权利或法律关系的存在或不存在作为其判决的基础。

(3)权利推定的效果原则上有利于有理由提出权利推定所涉及的权利或法律关系存在或不存在的当事人,而不利于每一个被主张权利或法律关系存在或不存在的人。但权利推定的效果有时候会受到限制,如《民法典》1362条第一款的推定只有利于丈夫的债权人。

权利推定属于典型的法律技术,它的出发点是客观事实,但又不绝对受此限制,而是在高度盖然性的经验基础上,用外在的事实状态推导权利存续的状态,即权利外观推定权利的存续、主体和内容。据此,拥有权利外观之人只要举起推定力的盾牌,就无需证明自己物权的客观存在性,并可防御他人对自己权利真实性的攻击;提出相反主张者则要负担该外观之人不享有真实权利的证明责任,以之来推翻相应权利推定。在此,拥有权利外观之人是防守者,其占据了有利的地位,提出相反主张之人是攻击者,其地位较为不利。

不过,尽管这种推定有利于拥有权利外观之人,让其“不证自明”地享有相应的权利,但它仍然顾及了权利外观与真实权利不一致的情形,使得真实权利人在这种情形中能通过“证伪”来推翻通过权利外观推定真实权利的法律效果,从而保护真实权利人的利益。因此,可以说,权利推定规范结合了“不证自明”和“证伪”两种方式。

(4)权利推定与证明责任的关系。权利推定对证明责任的影响表现在两个方面:第一、对于提出被推定的权利存在或不存在的当事人来说,他只需主张推定规范的前提条件,且在该前提条件有争议的情况下必须加以证明。对于无需依赖基础事实的权利推定来说,连基础事实也不必主张和证明。第二、对推定所针对的对方当事人来说,想阻止推定或排除推定的效果,则需就以下事实负主张和证明责任:主张和基础事实不相容的事实;主张与被推定的权利不相容的权利状态。如主张自己通过买卖、继承等方式取得了物的所有权,因此该物不可能属占有物的对方所有。对于上述主张,该当事人应负证明责任。

(5)权利推定不同于解释规则和证明规则。对于大多数推定来说,从开始就不适合,因为它不涉及需要解释的意思表示和裁决,对于在土地登记册中登记和遗产法院的证明而言,解释可能是适宜的,但是,它并不像一个真正的解释规则那样,规定一个特定的解释结果。所以权利推定不同于解释规则;而相比较证明规则而言,权利推定想要的更多,它想推定权利或法律关系的直接存在或不存在,之所以说它不是证明规则,是因为证明只以事实为对象,而不是以权利的直接存在或不存在为对象。所以权利推定也不同于证明规则。

二、权利推定的排除。

1.以自由裁判行为基础的权利推定,可以以下列方式最终予以排除:例如,可根据《民法典》2362条的规定将继承证书交给遗嘱法院。根据894条的规定,更正土地登记册中的内容。

2.权利推定的效力可以通过对相对规范的前提条件的证明而在当事人之间予以排除。例如1006条,即对方当事人证明,他过去曾占有该物,后来被盗、遗失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。

3.权利推定还可以通过对具备推定的前提条件的证据提出反证在当事人之间予以排除。

4.通过反面证明。反面证明为本证,任何当事人,只要推定指向他,他均可对权利推定进行反驳,只有当法院根据其心证积极地肯定:推定不真实,其对立面真实,也就是说,被推定存在的权利不存在,被推定属于对方的权利不属于对方,被推定不存在的权利存在,那么该反面证明就成功了。

可见反面证明是一种本证,他必须提出证据推翻依据法律推定的权利,也就是必须达到使法官确信推定的权利不存在的程度。

5.权利推定因相冲突的推定而失去效力。如果具有不同效果的数个权利推定均与同一个具体要件相适应,即构成权利推定的冲突。在此必须通过对相抵触的推定的效力的权横,来决定效力的优劣。只要一个推定必须回避另一个推定,随着它受到反驳,另一个推定会立即得到重新重视。

三、权利推定的渊源、适用范围和体系地位。

1.权利推定的渊源只能是法律规范。法律行为不可能作为权利推定的基础。

2.权利推定不仅仅适用于民事诉讼,而且适用于任何一个以推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序。例如执行程序、行政机关的程序、行政法院程序,尤其是享有自由审判权的机构的程序。

3.权利推定不属于程序法,而是属于实体法。

参考文献:

[3]陈康扬.法律逻辑原理.四川大学出版社.1998:127.

公安法律专业毕业论文范文

摘要:与被告人权利保护相比,犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。本文首先对被害人进行了界定,并分析了其特征,接着分析了国外刑事被害人权利配置状况,在此基础上,分析了我国刑事被害人的诉讼权利的配置状况及存在的不足,最后结合存在的问题,提出了进一步完善措施,以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。

关键词:刑事被害人权利配置问题保障。

引言。

由于法制观念的演进和人权思想的发展,原来在刑事诉讼中居于客体地位的被告人一跃成为刑事司法的中心,对被告人的权利保护日益完备,这是刑事诉讼科学文明的表现。但是与此相反,犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。在有些时候,被害人只有告诉人的地位,甚至在诉讼程序中被以证人的身份传唤,并要接受案件被告人及辩护人的质问,这就存在使被害人再度受害的可能。如何保护被害人和重视被害人的权利问题,产生了重新探讨的必要。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。

根据全国人大的立法规划,目前我国刑事诉讼法的再修改工作已经进入关键阶段。作为国家重要的基本法律之一,在依法治国与构建和谐社会的背景下,刑事诉讼法的再修改必须以加强诉讼民主、强化人权保障、促进社会和谐为目标。而在具体修改议题即改革热点的关注上,则要秉持一定的“问题意识”,坚持一切从实际出发,着重解决现行立法和司法实践中突出存在的问题。为此,本文就有关刑事诉讼中犯罪被害人的诉讼权利的配置和保障作一番探讨,以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。

刑事被害人界定及其诉讼地位。

犯罪被害人是犯罪直接侵害的对象,在历史上曾经是刑罚的发起者和实施者,直至后来成为犯罪的起诉者。被害人的态度直接决定着犯罪人的命运。

(一)刑事被害人界定。

刑事被害人,亦称为刑事受害者或受害人,是与加害人相对应的称呼。被害人的概念,从不同的视角,学界有不同的定义。

我国著名学者康树华认为,被害人即是指因犯罪行为而使人身或财产遭受损害的人,是相对于犯罪人而言的。

而学者汤啸天则认为,被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人和国家。

综上所述,被害人,是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。正确理解被害人这一概念的内涵,应从以下三方面着手:

(3)必须是受到犯罪行为侵害。因一般民事侵权行为、自然灾害等造成损失的人,并不是刑事意义上的被害人。

从范围来看,刑事被害人不仅包括自然人被害人,还包括受到犯罪行为侵害的法人、其他组织,即单位被害人。

(二)刑事被害人诉讼地位。

纵观世界各国,对被害人保护的思想和制度发展史,大体上可以分为三个阶段,即私力救助阶段―公力救助阶段―公力救助与私力救助相结合阶段。

被害人在刑事诉讼中的当事人地位分两种情况,一种是自诉案件的当事人,另一种是公诉案件的当事人。首先从国家社会利益与个人利益平衡角度讲,当公诉无力或不能时,被害人能按照自己的意志实现其追究犯罪的愿望和维护自己合法权益的要求。其次,从程序正义的角度讲,赋予被害人当事人的诉讼地位,利于让被害人通过亲眼目睹审判的公正,缓解被害人过激的报复心理,消解犯罪这一矛盾源所带来的冲突主体间的心理对抗及其对法制和司法过程的不信任感。最后,从被害人实质权利保护的角度讲,刑事司法的目的是要尽可能地恢复被害人受损的权益,只有赋予被害人当事人的地位,被害人才能透过刑事程序的运作维护自己合法权利,有效避免当事人在侦查、起诉、审判和最后执行过程中再次受到伤害。这是刑事被害人权利保护的应有之意。

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在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。

依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1、根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意,可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2、过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。

大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的`表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。

与疏忽大意的过失相同,笔者认为轻信同样不是过于自信的过失心理的意志因素,它只是导致行为做出错误判断的一种潜意识,在这种潜意识的指引下,行为人做出了与防止这一可能发生的危害结果的决意相悖的选择,从中我们可以看出意志因素在这里也是不可忽视的,它间接地在整个的过失犯罪的过程中发挥着作用,并最终成为行为人承担刑事责任的决定性因素。

基于此笔者认为虽然在过失犯罪中意识与意志因素的表现没有故意犯罪表现得那么明显,但是其在过失犯罪中的存在与作用的发挥是不可否认。

法律专业毕业论文范文

近几年,教育事业的发展,高校的扩招,使得社会上大学生数量急剧增加,而且由于国际经济形势疲软的原因,高校大学生就业压力空前增大。整个社会也越来越关注大学生创业,对于这种社会热点现象的讨论也是褒贬不一。对仍在探索实践阶段的大学毕业生创业现象,怎样在法律层面给予合法的保护和支持,优化社会创业环境,鼓励更多的人成为创业者,也是当前法律研究的热门课题之一。但不可否认的是,大学生通过创业可以有效缓解目前严峻的就业问题,将自己的社会价值充分体现,而且其他行业劳动者也会得到带动,从而拉动经济增长,所以应该对大学生创业予以合理的保护和支持。

一、目前我国法律对于保障高校毕业生创业的现状。

现在与高校毕业生创业有联系的法律有多部,公法类法律和私法类法律的说法,是依照法律性质来分类的,按创业阶段划分可分为初期筹备类法律、注册管理类法律、规范经营类法律。

这里依照法律所调整的关系把和高校毕业生创业有联系的法规进行分类:

一是国家宏观调控法律。这些法律是调整国家与企业之间的法律关系,是国家对企业在商业活动中的行为进行必须的、有效的调控的法律。如《环境保护法》、《对外贸易法》、税法、金融法、投资法等。

二是调整企业创建时的商业行为法律关系的法律。这些法律规范企业制度制定、创建企业所需要达到的条件等等事项,调整的是企业创建时的商业行为。如《个人独资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《公司登记管理条例》等。

三是调整市场商业行为法律关系的法律。这些法律调整的是在商业活动中,企业与其他企业,以及消费者之间的法律关系,有效规范企业经营行为,使企业合法经营、公平交易。如《合同法》、《广告法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等。

五是调整、解决商业行为矛盾纠纷的法律。这些法律是调整商业活动中产生的纠纷法律关系,包括如何调解矛盾,理顺责任关系,诉讼程序等方面。如《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《劳动争议调解仲裁法》等。

六是调整劳动关系的法律,这些是调整雇佣方和被雇佣方之间劳动关系的法律,是劳动者保障自身权益,以及企业维持自身发展必不可少的法律规定。如《劳动法》、《工伤保险条例》、《劳动合同法》、《社会保险法》等。

令人可喜的是,目前我国政府及相关部门积极制定出台一系列法律法规、政策措施,促进创业、就业,努力优化高校毕业生创业的社会环境,在加强创业、就业指导,合理有效简化创业手续等方面进行改革,大大改善了高校毕业生创业的社会环境。尤其是2013年12月28日,十二届^v^常委会第六次会议审议并通过了《公司法》修正案,其修改主要有三方面:

一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。取消公司股东(发起人)应当自公司成立之日起两年内缴足出资,投资公司可以在五年内缴足出资的规定;取消一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程。

二是放宽注册资本登记条件。取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例;不再限制股东(发起人)的货币出资比例。

三是简化登记事项和登记文件。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项。公司登记时,不需要提交验资报告。

《公司法》这一次修改的修正案自2014年3月1日起施行。这一次修改意在降低创业门槛,激发市场活力。

二、高校毕业生创业法律层面主要面临的障碍。

(一)高校毕业生创业的法律规定不够完善。

目前很多地方为促进高校毕业生创业提供了财政补贴、减免息小额贷款、中小企业全程孵化等有利政策和促进措施,然而一般小额贷款金额在10万元以内、期限2年等规定,对部分行业项目具有一定的支持和帮助,但对于很多高校毕业生创业来说,支持和帮助有限,财税政策多为减免一定时间的税金和证照费用,支持的力度有限。

(二)其他促进大学毕业生创业的法律法规还不健全。

为大学生创业解决实际问题,建立高质量高校毕业生创业、就业的市场服务体系,是促进高校毕业生创业的坚实基础和有力支撑。目前各类社会保障制度、服务制度、劳动市场中介制度等法规制度尚不完善,法律责任关系不清晰,造成了高校毕业生之间平等就业、技能水平提高等权利的不均衡,从而制约了大学生创业的能力及动力。

(三)由于促进创业的法规立法角度较高,难以有效保障大学毕业生创业。

现在促进大学毕业生创业的政策,仍然是大学毕业生创业的主要依靠,但是政策的强制执行力不强,不少促进创业的政策措施面临执行难、实现难,大学毕业生创业得不到实惠,他们的发展受到了约制。我国大学毕业生创业的主要保障性法规是《就业促进法》,可是缺少针对大学毕业生的具体规定、专门规定、促进就业创业的部门具体责任划分,较为笼统的规定以及抽象的原则导致其真实效果不强。

(四)高校缺乏对大学生的创业教育、指导。

虽然很多学校已建立指导就业的教育体系,但创业教育缺少标准化规定,教育内容、方法自主性、波动性大,缺少强制性制度规定,有些甚至脱离社会客观实际。现代社会市场经济是法治社会经济,较高的法律素养和法律意识可以帮助大学毕业生创业时,提高自身素质能力,有助于创业发展。但是有些高校受到教育资金的制约,难以有效推动创业指导教育,使得它们在大学毕业生创业教育方面不能充分发挥,而且不少高校的法律教育也还是停留在对民法、刑法等基础性法律知识教育,对财税法、劳动法与社会保障法、市场经济的法律法规等方面则鲜有教授,这样对大学生创业法律意识的提高不利。

三、完善高校毕业生创业法律政策保障。

(一)加强促进大学生创业的立法针对性。

通过对比参考其他国家好的经验和做法,大多是把促进大学生创业规范化,用立法等手段推动其法治化,以法律手段保证政策措施的有效开展,规定好管理部门与社会机构的责任关系,以法治化、规范化的方法落实促进创业措施。所以我们完善高校毕业生创业法律政策保障的过程中应注意以下几点:

首先,制定高校毕业生创业的专业法律门类。例如《高校毕业生创业、就业促进条例》、《大学生创业促进办法》等,以便研究促进高校毕业生创业的办法、手段、措施,不断完善法律体系,建立起系统的、高效的促进高校毕业生创业的法律体系。通过加快促进高校毕业生创业专门法律的立法研究和实践,理顺政府、学校、社会组织和高校毕业生在创业中的责任与义务。

其次,完善高校毕业生创业的有关法律法规。主要包括:推进小额贷款政策制度的法制化。优化小额担保贷款程序,合法降低担保准入标准,合理增加小额贷款金额、延长贷款期限,增强小额担保贷款制度活力,使大学毕业生创业中的融资行为在商业活动中更加灵活、有效。鼓励大学生用智力型成果创业,增加大学生创业用工业知识产权、非专利技术的出资金额。健全有关大学毕业生创业的财税法律制度,提高大学毕业生创业的财政预算投入,优化创业补贴政策,加大财政转移支付力度,尤其在政府采购、公共投入中对大学毕业生的创业产品予以适当、合法的倾斜照顾,扩大减免税收税种范围,完善大学毕业生创业的税收结构,有效降低大学毕业生创业风险。

(二)建立健全高校毕业生创业服务体系。

很多大学毕业生在创业时,对于其所遭遇的矛盾纠纷和法律问题很敏感,且不知所措,其中相当大的原因是由于他们对问题所涉及的相关法律知识了解不足,更重要的是他们不知道应该用什么渠道,什么方法去解决、应对这些问题。这一现象说明,高校和政府在高校毕业生创业服务方面工作还存在失位。高校毕业生在有了困难时,不清楚应该用什么途径,或该找什么部门寻求帮助,度过难关,这一问题同时也是妨碍高校毕业生成功的一大因素。所以要建立健全创业服务系统,尤其是建立一个高效、经济、有效的创业服务法律体系,对于高校毕业生创业意义重大。在建立这一体系的过程中应注意以下几点:

首先,在创业之前尽可能地为高校毕业生提供行业学习观摩、可行性分析、创业风险评估等指导性服务。其次,在创业开始之后,由政府相关部门继续提供法律咨询、矛盾纠纷调解、法律援助等法律服务。最后,各政府部门和高校要积极发挥服务职能,充分利用舆论引导、政策扶持和指导教育等方法,打造一个囊括资讯共享、培训提高、专家指导、分析咨询等方面服务内容的高校毕业生创业服务系统。

(三)研究确定促进高校毕业生创业的法律指导思想。

法律专业毕业论文范文

一、绪论。

房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。

二、被拆迁人权益保护现状堪忧。

(一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者。

一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。

(二)行^v^力行使不当,政府公信力缺失。

目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行^v^力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行^v^与公民权具有不对等性,行^v^具有优益性或支配性。行^v^可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行^v^的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。

(三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益。

前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行^v^力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。

三、被拆迁人权益难获有效保护的原因。

(一)立法方面的混乱和空白。

1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。^v^于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由^v^及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。

3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。

4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。

5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。”这样一来,被拆迁人便无法绕开行^v^力的干预,其权益也很难得到有效保护。

(二)行^v^力的异化。

行^v^之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景:

2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。

3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行^v^力异化的原因之一。

值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行^v^的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。

四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷。

(一)拆迁许可制度亟待完善。

1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是^v^至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。

2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。

综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的第一关,切实保护被拆迁人的权益。

(二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓。

1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。

2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”完全补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。

3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。”

4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。

(三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。

《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后^v^于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:第一,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。

(四)拆迁裁决制度的异化。

尽管^v^希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保证行^v^力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。第一,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。

(五)强制拆迁制度为害尤甚。

五、被拆迁人的权益保护机制的重构。

法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行^v^力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。

(一)扩大行政听证的适用领域。

(二)完善拆迁许可制度。

1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。

2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。

(三)改造拆迁补偿安置制度。

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的核心问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度:

1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。

2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。

3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。

(四)价格评估应充分市场化。

1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。

2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。

3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。

现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。

(五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权。

裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。

2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行^v^力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。”

行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行^v^力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。

(六)取消行政机关的强制拆迁权。

鉴于行^v^力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害,有必要让行^v^力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域,而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟,司法机关较行政机关而言具有中立性,强制拆迁本就是其分内之事,并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则,既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。

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期待可能性理论产生于二十世纪初的德国,在大陆法系国家的刑法理论中研究探讨的比较多,不过由于我国对期待可能性理论的研究起步相对较晚,在许多问题上还没有形成一个较为统一的意见,直到今天,对期待可能性理论的价值以及理论本身,都没有居绝对优势地位的学说。虽然对于期待可能性刑法理论上尚争论不休,但其合理意义早已存在于刑事司法实践中,这是不争的事实。因此本文着重对期待可能性理论进行研究,先简要介绍期待可能性理论的概念界定,理论基础和形成发展等基础法律问题,再分析期待可能性理论的地位和适用问题并提出自己的见解,最后在对期待可能性理论进行深入研究的基础上,提出我国刑法对期待可能性理论借鉴的一些浅见,希望对立法和理论研究能有所启发。

(2)研究意义。

期待可能性理论的积极意义在于考虑行为人本身的实际情况,不强人所难,能达到事实上的合理性和实质正义,不给被告人附加多余义务。因此,通过对期待可能性理论的研究,可以给刑事责任的认定提供人性的标尺,使刑事责任认定更加合乎情理、充满人性,引入期待可能性理论对我国的刑法理论和刑事立法都具有一定的借鉴价值,并且在刑事司法方面也可以发挥其独特的作用,对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释,更容易实现我们司法公正与合理的目标。

二、文献综述内容。

1、期待可能性的概述。

(1)刘昌强、崔志鑫在《穿越的路径》中主张从狭义上理解期待可能性,认为期待可能性是指仅从行为时的外部情况考虑,期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。

(2)崔兰、崔志强在《论刑法中的期待可能性》中主张从广义上理解期待可能性,认为期待可能性是指根据行为人行为时的各种因素,能够期待行为人选择合法行为,如果不能期待行为人实施其他适法的行为,就不能对行为人的行为要求承担一定的责任。

2、期待可能性理论的地位。

(1)龙立豪,马六生在《论期特可能性理论在我国刑法中的适用》中主张故意、过失构成要素说,他们认为应当把期待可能性置于故意、过失中来理解,期待可能性是故意和过失的构成要素,包含在故意与过失之中,有期待可能性,就存在罪过心理,无期待可能性,就无罪过心理。

(2)陈兴良在《刑法学》期待可能性一章中主张与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说,他认为期待可能性作为客观的责任要素,与责任能力以及作为主观要素的故意、过失构成责任的三大要素,只有三者同时具备,行为人才具有有责性。

(3)姜晓贞在《论期待可能性理论及其与我国刑法的关系》中。

主张阻却责任事由说,认为期待可能性不是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素,也不是故意、过失构成要素,而应当将不存在期待可能性的情形,理解为一种责任阻却事由。

(4)马克昌在《德日刑法理论中的期待可能性》中主张可罚的阻却、减少责任说,他认为没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。

3、期待可能性的判断标准。

(1)陈兴良在《期待可能性问题研究》中主张行为人标准说,他认为以行为人自身的具体情况为标准,根据此人在此时此景之下是否能够实施适法行为来确定。

(2)舒洪水在《期待可能性理论的哲学基础与本土化思考》中主张国家标准说,认为应当以期待行为人实施适法行为一方的国家或国法秩序为标准,考虑其具体要求。

(3)卢蕊在《期待可能性判断浅析》一文中主张平均人标准说,她认为应当把平均人放到行为人的处境看是否能够期待他们实施适法行为,根据平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。

(4)付立庆在《人权标准说—认定期待可能性有无的一种新标准》中主张人权标准说,将期待可能性有无之认定应以被期待者之人权之充分关注为旨趣。

4、我国刑法对期待可能性理论的借鉴。

(1)杨兴培在《期待可能性的实践批评》中对于期待可能性的引入持否定态度,他认为在法治社会里,对各种违法犯罪行为的评价与认定,应当坚持“规范在前、价值在后”的基本原则,而不是颠倒,期待可能性作为一种人文价值,虽然有一定的合理性,但是应当让位于刑法规范。

(2)高晓飞在《期待可能性理论中国化的困境与思路》主张引入期待可能性,他认为引入期待可能性有利于促进我国刑法基本理念变革,有利于合理解释我国刑法中的一些重要理论问题,使刑事责任认定更加合乎情理、充满人性。

我认为目前学术界对于期待可能性理论的研究存在很多问题,尤其是对于期待可能性的地位和判断标准两个问题,学者们的争论就一直没有中断过,因此造成了期待可能性理论在适用上的.一系列问题,使得刑事责任的确定缺乏人性的标尺,使得现实许多疑难、争议案件难以作出令人信服的阐释。鉴于期待可能性存在的理论价值,我认为应当对期待可能性的概念、地位和判断标准作进一步研究,确定一个统一的标准,进而提出我国刑法对期待可能性理论借鉴的一些浅见,希望对立法和理论研究能有所启发。

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随着人类文明不断进步,刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况,而更多是基于对某种主导价值的考虑,从而对证据加以取舍。 详细内容请看下文。

从世界各国的非法证据排除规则来看,主要有两种模式:一为强制排除模式,采用这种模式的典型国家如美国;一为裁量排除模式,采用这种模式的典型国家如英国。

美国是非法证据排除规则的发源地,它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国,它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,多实行强制排除模式,这种模式的特点是:法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则,即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为:(1)非法搜查和扣押;(2)违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文;(3)违反第五条或六条获得人身识别的证言;(4)“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念:

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摘要:信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。

关键词:法学;职业道德。

一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因。

1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低。

从2002年开始,国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围,但是考核的分值始终徘徊在5分左右,与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前,很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错,但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设,甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容,却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外,很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程,作为必修课,但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴,但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员,对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面,必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院发布的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行),这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且,这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范,均要求追究相应的纪律责任,甚至是法律责任。所以,思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧,教学效果欠佳,根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。

2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏。

目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。

二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施。

1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位。

我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。

2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重。

设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。

3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果。

法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。

信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。

参考文献。