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一、论文选题的目的和意义。
据相关数据显示,非婚同居、婚外情等现象不断冲击着社会的道德防线,非婚生子女的数量越来越多。纵观各国,现已对非婚生子女达成同等保护的共识,只是在具体实施方面存在差异。但从未来发展来看,无论是国内还是国外,亲子关系的认定与保护会受到更多关注与研究,尤其是在法律层面上,亲子关系的认定与保护无论是在学术界还是法律实践中都会成为时代背景下持续的新课题。但是我们也应该看到,法律上的平等并不意味着事实上的平等。在传统观念中,对于非婚生子女的歧视是一直存在的,社会上许多人还是带着有色眼镜来看待此种问题。从我国现状来看,近些来随着人们思想的不断转变,未婚同居等现象逐渐增多,非婚生子女出生的数量逐年上升,而我国对非婚生子女家庭法律保护性规定仅限于婚姻法第25条规定,以及一些相关司法解释的规定,并没有形成完整的体系。总的来说,我国关于非婚生子女法律保护存在譬如立法原则不明确、准正和认领制度缺失、监护制度不完善、抚养费难执行等问题。
因此,研究非婚生子的认定与法律保护制度有一定的现实意义。
第一,有助于丰富非婚生子女相关制度的理论基础。通过历时态下对亲子制度发展演进的梳理,可以发现古代非婚生子女制度的宏观架构、内涵特质;可以发现近代非婚生子制度演进轨迹、内容转变及价值定位;可以发现现代非婚生子女制度的变革趋势、伦理基础及变革差异,进而为我国当代非婚生子女相关制度的建构打下坚实的理论基础。
第二,有助于我国“民法典亲属编”的制定。通过对我国非婚生子女制度现状的分析,可以发现我国亲子制度中关于非婚生子制度在体例上缺乏系统性和连贯性;可以发现我国亲子制度在内容上的空泛性和概括性。对非婚生子女制度的研究,可以在观照传统与现实,结合伦理和法律的基础上,提出非婚生子女制度的完善建议,并最终为我国“民法典亲属编”的制定提供理论支持和制度保障。
第三,有助于解决当下非婚生子女领域中的热点和难点问题。通过对时态下对非婚生子女制度的域外法考察,可以发现在世界范围内非婚生子女制度发展阶段的变化有很大的相似性,且对非婚生子女关系的规制多是以“类型化”为主要表现方式。对国外非婚生子女制度的立法模式及设计进行研究,有助于揭示其法律背后的立法理念,为法律的借鉴和移植提供有益参考,为我国当下非婚生子女关系中的热点、难点问题的解决提供有效路径。
第四,有助于推进社会主义和谐社会的建设进程。亲子关系是人类社会中最。
基本的社会关系,亲子关系的和谐是社会和谐的基础,而非婚生子女关系是亲子关系中的热点。研究非婚生子制度,就是要规范非婚生子女关系,使非婚生子女关系得以良性发展,为创建和谐社会奠定基础。
综上,选题立足时下社会发展过程中衍生出的非婚生子这一社会现象,对非婚生子的认定和法律保护展开社会调查与研究,剖析由此产生的的法律关系与问题,探讨法律实务中非婚生子女问题的解决方法与保护途径,与此同时唤起社会对非婚生子这一特殊群体的保护与关注。
二、国内外关于该论题的研究现状和发展趋势。
关于国内学术界对非婚生子女的认定与法律保护方面,主要有以下观点:。
第一,非婚生子女法律概念的内涵。非婚生子女作为一个与婚生子女相对应的法律概念,其内涵在婚姻法学界虽无太大争议,但表述不尽相同,杨大文认为,非婚生子女是指在婚姻关系外受胎所生子女。王洪、杨遂全认为,非婚生子女,是指没有合法婚姻关系的男女所生的子女。包括未婚男女所生的子女,有配偶者与第三者自愿发生性行为所生子女,无效婚姻、被撤销婚姻所生子女及妇女被强x后所生子女等。张心怡认为,应该扩大婚生子女的范围,不问婚姻关系存续中受胎或出生的子女都规定为婚生子女,以确保子女的权益。
第二,非婚生子女的准正制度。关于我国婚姻家庭立法是否应当规定非婚生子女的准正制度,学者间观点不一。否定说者认为:我国有关立法不必单设准正制度。把因亲生父母结婚,非婚生子女自然取得婚生子女地位称为生父、生母共同认领即可。肯定说者则认为:上述观点不但把非婚生子女的准正与认领混为一谈,而且把生父母结婚作为认领的原因其不当之处显而易见。尽管我国《婚姻法》规定婚生子女与非婚生子女的法律地位相同,但只要婚姻制度存在,婚生子女与非婚生子女在名分上的区别就会存在。两者在亲子关系的确定方法上就有不同。因而承认非婚生子女的准正仍然有其社会实益。由梁慧星教授与王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》也均未规定准正制度,其中的理由为“准正制度的前提是法律上存在婚生子女与非婚生子女的划分,本法既已取消婚生子女与非婚生子女的划分而统称‘亲生子女’,自无准证制度的必要。”有学者认为,我国未来民法典亲属编应当规定非婚生子女的准正制度。诚然取消婚生子女与非婚生子女的立法区分是大多数国家或地区的立法趋势。
第三,我国对非婚生子女法律保护的完善。关于我国对非婚生子女法律保护的'完善,邵惠认为,应该确立子女最大利益原则来指导立法和司法实践,处理非婚生子女的问题。世界上大多数国家都逐渐将亲子法的立法本位予以提升,强调子女最大利益在各国立法中已成为共识。非婚生子女作为一个弱势群体,在处理涉及他们的基本权益的问题时,特别是在面临相互冲突的价值选择时,更加要贯彻这一原则。黄娟、秦春波、焦佳认为,应该建立我国非婚生子女的认领制度。非婚生子女认领制度,是亲子法领域确立父母子女法律身份的一项重要制度。世界上很多国家已经确立了非婚生子女的准正和认领制度来确定父母身份,以保障非婚生子女的权益。但是我国立法上一直没有确立非婚生子女认领制度,导致在实践中缺乏具体执行依据,使得亲子法的立法结构和内容存在缺陷。严砺提出,应该确立我国婚生子女的推定与否认、非婚生子女的准正与认领制度,明确我国非婚生子女的监护与抚养问题,例如增设子女抚养保障措施、明确非婚生子女抚养费的范围等,来保障非婚生子女的权益。
国外对于非婚生子女的认定与保护方面的研究,概括起来有以下观点:
第一,关于非婚生子女的认领制度。在非婚生子女无法依准正制度取得婚生子女资格时,还可基于生父的认领而取得婚生子女资格,基于生父的认领有任意认领与强制认领之分。关于任意认领的法律性质,争议较大,主要有“观念通知说”与“意思表示说”。前者认为:非婚生子女的认领,其本质上为亲子关系的确认宣言,即应解为事实之通知+观念通知,即认领并非认领人表示愿与非婚生子女发生法律上亲子关系及其他法律效果,而是仅向对方通知自己业已认识其与非婚生子女有血统的亲子关系而已。通知后所生的各种法律效果乃为民法概括赋予。后者则认为:认领的性质为意思表示,即认领乃生父对非婚生子女承认其为父子而领为自己子女之法律行为,且为单独行为,无须被认领人同意此外。还有学者认为:不问意思表示说或事实通知说,均须以事实上父子女关系的存在为前提,始可发生法律上的父子女关系,因此区别实益不大。“强制认领”也称为“亲之寻认”,是指非婚生子女对于应当认领而不认领的生父,得向法院提起诉讼请求确认亲子关系的存在。如日本、韩国、意大利及中国台湾地区等国家或地区均设有明文规定。由国家予以认定关于强制认领之诉的性质,学说上存在不同的见解:1.给付之诉说。给付之诉说认为认领的性质为意思表示。而认领子女之诉系请求法院判令生父为认领之意思表示为目的的给付之诉。2.确认之诉说。确认之诉说认为认领既为事实通知或观念通知,则亲子关系存在与否,仅在于有无血统关系之事实,而不于有无认领。对于应认领而不认领之生父,非婚生子女之生母或其他法定代理人得请求法院以判决代替认领,即请求法院确认有父子关系存在。因此,认领子女之诉应为确认之诉。3.形成之诉说。形成之诉说认为认领乃于非婚生子女与生父间创设法律上的父子女关系,且认领子女之诉经判决原告胜诉确定。此非婚生子女变为婚生子女,并有对世之效力,故应解为形成之诉。关于各国对非婚生子女法律保护的模式,在亲子立法的基本精神由家本位逐渐转向子本位的时代,对非婚生子女应当给予充分的法律保护,这一法律理念已经为许多国家所接受,但各国对非婚生子女的保护模式选择存在着较大的差异。
第二,关于非婚生子女的保护。1.在非婚生子女认领制度方面,各国家和地区关于非婚生子女的法律保护研究概括为两大类:一种是以法国和意大利为代表的间接保护模式。即主张法律明确规定非婚生子女的准正和认领制度,通过准正和认领制度,使非婚生子女取得婚生子女的法律地位,然后再按婚生子女的权益保护方式进行保护;另一种是以德国、埃塞俄比亚为代表的直接保护摸式。即不设准正制度,仅以认领制度确认非婚生子女与生父母的法律身份,这种观点不将子女划分为“婚生子女”与“非婚生子女”,实行差别待遇。美国在非婚生子女权益保障上,主张废除所有对非婚生儿童的歧视,实行“抚养执行计划”来保障非婚生子女抚养费的执行,为确保非婚生子女父母的监护责任,国家对父母的监护义务实行干预,另外,还提出注意协调父母、学校与国家的责任,以确保非婚生子女能享有受教育的权利。
总之,我国对非婚生子女认定与保护的具体运行进行论述的高质量法律学术论文、著作甚少,涉及我国非婚生子女认定与保护缺失的深层次原因、拥有的权利、立法的方向、权利保护的司法实践等问题缺少学术上的充分系统的探讨。理论上的匮乏,对于实践中的非婚生子女的保护缺少针对性的指导,不利于我国非婚生子女法律保护制度的建构与发展。然而面对社会与伦理的发展趋势,对非婚生子女的认定与保护必然将自20世纪末后再一次掀起研究与探讨的高潮,因此,加强对我国非婚生子女法律保护的研究,具有较重要的实践意义。
三、论文的主攻方向、主要内容、研究方法及技术路线。
主攻方向:婚姻家庭之外的非婚生子女的亲子关系认定与保护。本文从非婚生子女的概念、法律地位、社会权益以及各种制度入手,探讨我国《婚姻法》在保护非婚生子女方面的不足并提出建议。
主要内容:本文将从非婚生子女问题缘起、亲子关系认定问题、非婚生子女权益保护问题几个角度分析不同时期不同国家非婚生子女法律问题的研究,结合我国法律实践中的案例并参考国外亲子立法中先进的立法经验,针对我国立法提出了一些设想,以期对完善我国非婚生子女亲子关系的认定与保护制度有所裨益。
研究方法:
3.比较分析法:本文拟对本领域的“古今”与“中外”进行对比分析,结合“研究”与“实践”,尝试寻找一套适合我国操作的方案,也是本文的亮点。
四、论文工作进度安排。
1.选题:20xx年9月20日前。
2.开题报告:20xx年10月30日前。
3.完成并提交初稿:20xx年12月20日前。
4.完成并提交修改稿:20xx年2月20日前。
5.毕业论文定稿:20xx年4月30日前。
6.答辩:20xx年5月。
五、论文主要参考文献。
1.杨大文:《亲属法》,法律出版社年第4版。
2.林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社年第1版。
3.王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社年第1版。
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6.史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2001年第1版。
7.王洪:《儿童权利保护与亲子法的完善》,当代中国出版社年第1版。
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30.张燕玲:论人工生殖子女父母身份之认定,法学论坛,第20卷第5期。
一、本课题的研究目的和意义。
在当今的媒体上,我们经常看到“医闹”现象的发生:患者家属围堵医疗机构,殴打甚至杀害医护人员,甚至在医疗机构滞留患者的尸体或者设置灵堂等等。医患关系本是鱼水共存、唇齿相依的关系,医患双方的利益应该是统一的,但随着社会发展的步伐加快,人们的权利意识逐渐增强,医疗纠纷越来越多,医患关系越来越紧张,种种暴力事件也是时有发生。因此,通过法律途径妥善处理医疗纠纷,对于减少医疗暴力事件的发生、缓解医患矛盾具有十分重要的意义。医疗纠纷案件专业性强、争议大、矛盾突出,是司法实践的热点和难点,所以需要我们付出更大的努力去解决这一与人民生活息息相关的问题。
法谚有云:“举证责任分配是民事诉讼的脊梁。”举证责任分配问题自然受到人们的格外关注。举证责任的分配关系到医患双方实体权利能否实现,关系到医患双方在诉讼中的胜败,因此,如何在医患双方之间合理地分配举证责任,如何让医患双方公平的承担举证责任,是医疗侵权诉讼的焦点之所在。
所以,我选择了“医疗纠纷制度举证责任分配制度”作为我的论文主题。对于此篇论文,我打算从我国医疗纠纷举证责任分配的发展阶段入手,比较国外的举证责任分配制度,找出我国现在实施的医疗纠纷举证责任制度不足及存在的问题,提出完善我国医疗纠纷举证责任分配制度的建议。只有合理的分配医疗纠纷中的举证责任,才能公平公正的解决医疗纠纷,缓解医患之间的矛盾,构建和谐社会。
二、本课题的主要研究内容(提纲)。
对于本文,拟从我国医疗纠纷举证责任分配的发展阶段入手,比较国外的举证责任分配制度,找出我国现在实施的医疗纠纷举证责任制度不足及存在的问题,提出完善我国医疗纠纷举证责任分配制度的建议。
提纲如下:
一、我国医疗纠纷中举证责任分配的发展阶段。
(一)第一阶段:举证责任由患者承担。
(二)第二阶段:举证责任由医疗机构承担。
(三)第三阶段:区分类型划定举证责任制度。
二、外国医疗纠纷中举证责任分配制度。
(一)过错原则——专家责任体系。
(二)“说明责任”分配。
(三)过失大概推定原则。
(四)表见证明规则——生活经验法则。
三、现阶段我国区分医疗纠纷类型划定举证责任制度中存在的问题。
(一)医疗纠纷类型的划分。
1.学理上医疗纠纷类型的划分。
2.立法上不同归责原则下医疗纠纷类型的划分。
(二)不同医疗纠纷类型下举证责任的划分及其缺陷。
1.医疗技术损害纠纷举证责任的划分及缺陷。
2.医疗伦理损害纠纷举证责任的划分及缺陷。
3.医疗过程中的产品质量损害纠纷举证责任的划分及缺陷。
四、完善我国医疗纠纷举证责任制度。
(一)举证责任缓和制度的充分适用。
(二)专家辅助鉴定制度的建立。
(三)降低医疗风险制度的立法完善。
三、文献综述(国内外研究情况及其发展)。
(一)我国关于医疗纠纷中举证责任分配的研究。
我国医疗纠纷举证责任分配制度大致可以分为三个阶段:第一阶段,4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行之前的“谁主张,谁举证”阶段;第二阶段,204月1日以后至6月30日以前的“举证责任倒置”阶段,医方就医疗行为没有过错及没有因果关系进行举证;第三阶段,207月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行以后,医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度,一般由患者证明医方存在过错,医方在特定情况下就医疗行为没有过错进行举证。就目前我国医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度也存在着学历上的分类与立法上的分类的分歧,以至于在举证责任分配上也存在分歧。
(二)外国关于医疗纠纷中举证责任分配的研究。
外国医疗纠纷中举证责任分配使用比较广泛地有以下几种类型:
1、欧洲大部分国家将医疗行为责任归入专家责任体系。专家责任的核心要素有两个方面:一方面,专家责任基于其专业的特殊性和技术性被赋予了高于一般人的注意义务;另一方面,专家只负过程义务,而不负结果义务。
2、目前英美法院主要采用“说明责任”分配法则。在事实说明自己法则之下,原告无须对被告的过失行为举出直接证据,仅需依据情况证据,基于普通常识判断,即可推论被告过失存在及被告行为与原告之损害间具有因果关系,而令被告负责。
3、在日本的医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中,司法实务中经常引用“过失大概推定”原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。
4、德国的医疗纠纷诉讼程序中一般适用“表见证明”理论来分配举证责任,其主要源自英美法上的“事实本身说明过失”原则。
四、拟解决的关键问题。
本文以合理的'分配医疗纠纷中的举证责任为目的,通过了解我国医疗纠纷举证责任分配的发展以及外国对该问题的研究,探讨了现阶段我国医疗纠纷举证责任分配制度的不足和存在的问题,提出了完善相关问题的建议。你解决的关键问题有以下几点:
1.不同根据下我国医疗纠纷类型的划分。
2.现阶段我国区分类型划定举证责任制度存在的缺陷。
3.如何完善我国区分类型划定举证责任制度。
五、研究思路和方法。
本文通过了解我国医疗纠纷举证责任分配发展的各个阶段以及外国关于此问题的一般研究及规定,分析了我国现阶段区分医疗纠纷类型划定举证责任制度存在的缺陷,提出了完善我国医疗纠纷举证责任分配制度的建议,以期待达到公平公正的解决医疗纠纷,缓解医患之间的矛盾,构建和谐社会的目的。
89、近亲属精神损害赔偿制度研究。
90、女性权益保障法律问题探讨。
91、违约责任与侵权责任之竞合在中国合同法上的立法构想。
92、网络环境下版权侵权法律问题研究。
93、连带责任论。
94、我国新闻侵权诉讼面临的困境及其应对。
95、一般侵权行为构成要件之我见。
96、因果关系的学说与意义论占有保护制度。
97、共同侵权行为探析。
98、精神损害研究。
99、论特殊侵权责任的类型。
100、各论特殊侵权责任。
101、论诚实信用原则。
102、法人民事责任问题研究。
103、无效合同的司法认定标准研究。
104、预约之法律问题研究。
105、司法实践中诉讼时效问题研究。
106、表见代理法律问题研究。
107、物权合同问题研究。
108、担保物权竞合问题研究。
109、违约责任中的赔偿范围研究。
110、缔约过失责任的赔偿问题研究。
111、涉他合同研究。
112、侵权责任之免责事由研究。
113、监护人责任研究。
114、债务承担法律问题研究。
115、侵权法中的连带责任研究。
116、个人劳务关系中的责任研究。
117、产品责任相关问题研究。
118、饲养动物损害责任研究。
119、高空坠物损害责任研究。
120、占有相关法律问题研究。
121、合同法公平原则的适用问题研究。
122、论公序良俗原则。
123、格式合同研究。
124、论利益第三人合同。
125、表见代理研究。
126、侵权责任法中的补充责任研究。
127、民事行为意思表示问题研究。
128、留置权研究。
129、保证制度研究。
130、论非债清偿。
四、刑事诉讼法方向。
1、刑事诉讼中未成年人诉讼权利的保障。
2、刑事错案的防范机制构建。
3、浅析新刑诉法证人制度的若干问题。
4、试论刑事申诉制度。
5、不得强迫自证其罪原则及其在我国的适用。
6、证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性。
7、论刑事羁押制度与人权保障观念。
8、浅析刑事诉讼中被害人的法律地位。
9、浅析证人免证权。
10、诱惑侦查所获证据研究。
11、试论非法证据排除规则。
12、辩诉交易制度的本土化改造。
13、我国刑事附带民事诉讼制度改革研究。
14、技术侦查及其规制。
15、论新刑诉法对律师辩护制度的完善。
16、禁止刑讯逼供的对策探讨。
17、论陪审制。
18、我国刑事法律援助制度的思考。
19、超期羁押的司法救济机制。
20、沉默权与打击犯罪的价值平衡。
21、论刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿。
22、“刑讯逼供”的成因与防范对策。
23、新刑诉法刑事和解制度适用问题研究。
24、羁押机构独立化问题研究。
25、论刑事诉讼的简易程序。
26、我国审前羁押司法审查制度的构建。
27、论沉默权制度。
28、取保候审适用中存在的问题及对策。
29、刑事赔偿制度研究。
30、恢复性司法制度相关问题探析。
个人相片。
姓名:
大学生个人简历网。
性别:
男
民族:
汉族。
1983年1月3日。
证件号码:
婚姻状况:
已婚。
身高:
165cm。
体重:
53kg。
户籍:
广东湛江。
现所在地:
广东湛江。
毕业学校:
中央广播电视大学。
学历:
专科。
专业名称:
法学。
毕业年份:
工作年限:
五年以上。
职称:
求职意向。
职位性质:
全职。
职位类别:
行政/后勤-行政经理/主管/办公室主任。
行政/后勤-行政专员/助理。
职位名称:
行政;。
工作地区:
湛江市;。
待遇要求:
可面议;需要提供住房。
到职时间:
可随时到岗。
技能专长。
语言能力:
普通话标准。
计算机能力:
良好;。
综合技能:
对日常办公行政、后勤、统计等工作熟悉。
教育培训。
教育经历:
时间。
所在学校。
学历。
9月-201月。
中央广播电视大学。
专科。
培训经历:
时间。
培训机构。
证书。
9月-年1月。
湛江市统计局。
统计从业资格证书。
工作经历。
其他信息。
自我评价:
本人工作认真、负责,责任心强,能出色完成上级下达的.各项工作任务。熟悉运用officeey及excel等办公软件,熟悉办公室的日常行政、办公、后勤等工作,对数字敏感,沟通能力强,有一定文字表达和统计数据能力和优秀的组织、协调、沟通、执行能力,具备良好的职业道德,诚实守信,工作主动积极;从事基层工业统计工作多年,有统计从业资格证书。
发展方向:
其他要求:
联系方式。
2、美国贸易法“301条款”探析。
3、论我国应对wto争端解决机制的策略。
4、论建立国际经济新秩序的意义及中国的实践。
5、论国际经济法中的国家经济主权原则。
6、论我国的反倾销司法审查制度。
7、倒签提单的法律性质及后果分析。
8、信用证欺诈及相关问题研究。
9、一带一路”区域投资争端解决机制的构建。
10、wto争端解决机制与icsid机制的比较分析。
11、中国非市场经济地位法律问题研究。
12、外国对华出口商品反倾销比较研究。
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109、个税监管问题。
110、房产装修市场规范问题。
111、两大法系的联系与区别----以发展的眼光看待两大法系的走向。
112、英国信托制度的历史演变。
113、陪审制度考。
114、试论违宪审查制度。
115、欧洲法院审刑程序分析。
116、法国民法典的历史评价。
117、德国民法典的历史评价。
118、明治维新时日本法制发展的影响。
119、1787年美国宪法的历史意义。
120、行政审判制度的历史发展。
121、试论债的相对性。
122、试论不真正连带债务。
123、债的保全制度分析。
124、最高额抵压中若干法律问题分析。
125、我国《担保法》和主要缺陷及修正建议。
126、试论契约目的落空制度。
127、论公司的社会责任。
128、论商业秘密的法律保护。
129、商业秘密侵权的构成要件及法律责任。
130、论商业秘密保护中的竞业禁止。
131、略论企业商业秘密的保护。
134、驰名商标保护中的若干问题研究。
135、房地产证券化的法律问题研究。
136、论农民工劳动权益的法律保护。
137、农民工社会保障问题的思考。
138、证券民事赔偿的救济制度研究。
139、域名及其法律保护。
140、证券业金融风险的法律控制。
141、论消费者权益保护法的完善。
142、论商标权与商号权权利冲突及解决。
143、遗产税若干问题研究。
144、劳动权利的保障与劳动法的完善。
145、劳动安全保障法制探讨。
146、职业病的法律保障制度研究。
147、劳动合同法制完善之探讨。
148、行政机关在协调劳动关系中的功能分析。
149、劳动监察制度之完善。
150、女性劳动权益保障制度探讨。
151、农民工就业政策改革问题探讨。
152、劳动权的保障与社会主义和谐社会构建研究。
153、劳动者的劳动权及其行政救济。
154、外资企业并购国内企业的法律规制研究。
155、公司要约收购制度中的信息披露制度。
156、在校未成年人人身损害赔偿问题。
157、培训合同研究。
158、论竞业禁止。
159、格式条款的法律规制。
160、虚拟世界商务交往中的法律问题。
161、第三人侵害债权责任之探析。
论文摘要:《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的实施已5年有余,然而今年7?23甬温线特别重大铁路交通事故的发生,以及上海地铁的逆行,再次将监督的作用推上前沿。
本文将针对该法实施中的一些问题进行探讨,并尝试提出强化监督职能、提高监督水平的对策和建议。
论文关键词:监督法监督水平自身认识。
一、贯彻实施《监督法》的重大意义。
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(下简称《监督法》)于1月1日依法开始施行。
该法是我国各级人大常委会在监督本级人民的政府、人民法院、人民检察院的过程中必须遵守的重要法律,该法的制定完善了我国有关监督的法律体系,使得监督过程有法可依。
其实施是国家对人民利益的有力保障,对于地方人大常委会依法行使监督职权、健全监督机制、增强监督实效、促进依法行政和公正司法,将产生重大而深远的影响,是推进社会主义民主法治的制度化、规范化及程序化建设的重要步骤。
法律的生命力在于实施。
监督法所规范的,不仅包括各级人大常委会如何行使监督职权,还包括“一府两院”如何履行接受同级人大常委会监督的义务。
五年来,《监督法》的颁布和实施起到了一定的积极作用,如有效推进了我国民主法治的进步,固定了一些社会认可的好的做法与经验,监督程序更加规范、情况更加透明、监督重点更加突出,监督方式更加完善等。
可以说,《监督法》实施的每一步都是党和政府社会管理事务中的重点,为“发展才是硬道理”保驾护航。
二、《监督法》实施过程中存在的问题。
但是法律的实施是动态发展的过程,且法律本身也需要不断完善,监督法在实施过程中,凸显出了理论和实践的差距,随着信息的传递、各种阻力的影响,其威信和作用被削弱。
笔者认为,在《监督法》实施过程中存在的一些不容忽视的问题应该引起高度重视。
(一)监督认识尚需提高。
自《监督法》颁布以来,人们对人大监督职能的认识有所提高,但无论对于监督者还是被监督者而言,真正从国家政治制度的角度和民主政治建设的高度来认识人大监督权的却很有限,普遍存在着监督意识薄弱的问题。
首先,地方监督缺乏明确性,监督对象发生偏离。
对事的监督多,而对人的监督力度缺乏。
这种“对事不对人”的监督方式存在严重的弊端,导致工作处于重重包围之下,而个人行为却游离于《监督法》之外,存在治标不治本的问题。
其次,地方人大以事后监督为主,严重缺乏事前监督。
“事后严格监督,事前忽视监督”现象突出,从而增加了事故的发生率,因此我们往往会看到事故发生以后,监督成了重点。
“凡事预则立,不预则废”,监督更是如此,事后监督的“杀鸡儆猴”成本高,且效果不明显,影响了监督工作的效率。
再次,一些被监督者缺乏自觉接受监督的意识和观念,在思想上抵触,在行为上规避。
有的认为人大监督是例行公事,对其开展的监督活动不屑一顾;有的认为监督就是挑刺,是对其工作的否定,对人大提出的意见和建议听之任之,对专项工作报告回避问题,办理人大提出的审议意见敷衍了事;有的地方甚至出现了向人大汇报工作时主要负责人不到场,人大评议其工作借故不参加的现象。
(二)自身建设尚需完善。
监督法本身就是一个带有强制性的法律,怎样确保监督法的有效执行是重要前提条件。
地方《监督法》的执行力度在于地方人大。
地方人大有监督权、立法权、决定权、人事任免权。
宪法所设定的这些职权充分体现了地方人大作为地方最高权力机构的法律权威地位,提高了地方人大在中国地方政治活动中的影响力,然而地方人大的监督与法律的要求差距较大。
地方人大一般以临时组织为主,没有专门的监督机构;临时组织的成员往往是非专业的,在素质上不适应人大监督工作的需要,因为在地方人大的选举中,往往只考虑政治素质、代表阶层,而常忽视其参政议政能力,难以进行有效的监督;尤其是在重要的违法审查过程中,既没有专门的审查机构,也没有明确审查程序和审查时限,这就导致了监督的作用不可能达到预期效果。
因此,笔者认为监督法的建设、完善和实施需要有高标准、严要求的机构,其执行也需要有专业人员的积极参与,才能有效力、有力度、有影响。
(三)监督体制尚需理顺。
《监督法》第32条明确规定了全国人大常委会对最高人民法院、最高人民检察院所做出的司法解释的监督职权,同时还规定了全国人大常委会具体审查司法解释的法律程序。
可见,地方人大是地方公民代表参政、议政、监政的权力机构,但监督法的具体法规以及决议的执行却需要“一府两院”的配合,地方人大并没有实际的直接强制执行权。
法律的执行如果缺少强度,就如同白纸空文,势必不利于保障人民的根本利益。
同时,《监督法》建立了各级人大常委会监督职权的公开行使制度,然而在监督工作实践中,地方人大的最高权力机关地位却受到地方“一府两院”的冲击,主要表现在以下几个方面:(1)人大虽为法律制定的地方最高权力机构,但地方党委并不受监督;(2)地方甚至出现反其道而行的现象,即党委监督人大,并对政府工作进行监督。
这种突出的矛盾导致不良监督现象的出现,使人大行使监督权遇到了严重的阻力。
如在现行的体制中,地方各级人民的政府的一把手通常也是地方同级党委的第一副书记,而地方各级人大常委会主任,既不是同级党委的副书记,也不是常委,排在政府一把手之后;且如果地方人大常委会主任由当地党委书记兼任,还会出现自己监督自己的尴尬局面。
因此,人大常委会如果要监督政府的工作,从现实的工作角度有些理不直、气不壮,甚至还有无从下手、无所适从的境况,与其监督不了,还不如不去得罪人。
于是在各级人大的监督中,就出现了一种怪现象,人大监督工作讲成绩的多,提问题的少;表扬的多,批评的少;肯定的多,挑刺的少;有时谈到问题也是避重就轻,或者干脆把问题说成是提希望,绕道而行。
正如当今社会上群众戏说的“党委搭台,政府唱戏,人大鼓掌,政协看戏”。
三、对策与建议。
(一)提高监督认识,强化监督职能。
首先,地方人大要提高自身的认识。
宪法和法律赋予其监督“一府两院”工作的权力,并对监督的方式和程序进行了明确规定,因此,地方人大常委会有必要、也有义务加强监督工作,要有充分的自信和胆略,有目的、有计划地进行监督;要充分运用评议、调查、视察以及质询、罢免和特定问题调查等监督手段;要加强责任意识,克服畏难情绪和不敢碰硬的思想,而没有必要时刻考虑党委的意见、意图、是否越权等,要认识到监督是法定权力与法定义务,切实履行监督指责才是对党的意志的最好贯彻,而如果不监督,就是失职、渎职,甚至是对人民群众和对社会的犯罪。
人大代表和人大常委会成员要切实担负起监督这一神圣职责,不断促进“一府两院”改进工作方法,提高服务质量,切实推进各项工作稳步发展。
其次,“一府两院”也需要强化对人大监督的认识。
不但要认识到人大的监督职能是我国政治制度的体现,是民主政治建设的必要构成,而且要认真学习《宪法》《监督法》等有关人大监督职权的法律制度,并且还要主动配合人大的监督工作,形成良性互动,使监督成为一种自然和习惯,公正司法、依法行政。
(二)创新监督形式,提高监督水平。
监督的不完善,一方面是上述监督体制存在一定的问题,另一方面是受到政治文化因素的影响。
中国传统的官本位思想较重、传统政治心理习惯依然存在,成为阻碍人大制度创新的重要因素。
笔者认为应从以下三方面创新监督形式,提高监督水平。
第一,重视民主政治文化的建设,从思想上为监督制度的创新扫除障碍。
第二,监督应突出重点。
坚持共同享有的原则,要把老百姓最现实、最迫切、最关心的利益问题和焦点问题作为监督的重点,切实做到工作安排有重点、活动开展有重点、执法检查有重点、调查视察有重点,努力形成全体人民对监督各尽其能的和谐相处局面。
第三,强化公民的法治思想,使人民知法、懂法、依法办事,增强人民群众政治参与的积极性,鼓励群众自觉行使监督权,逐步形成全民监督意识,使监督权实现由高层化向文化性、民众性、民主性管理的转变。
营造有利于人大监督制度创新的文化氛围。
(三)加强对财政计划和预、决算的监督。
财政是进行各项事业和计划的基础,笔者认为人大工作要做好监督工作,必须认真把好财政监督这一关键点,从而提高有效监督。
监督法第三章规定的“审查和批准决算,听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告,听取和审议审计工作报告”,这项工作内容早就列入了人大监督的范畴并在实施,但这些监督到目前为止,都有程式化的倾向。
如每年一次的人代会上就有相关的专门议程,定期召开的常委会也有相关的议题安排。
譬如对财政预决算报告的审查,可以说,一次人代会开下来,代表们虽听了相关工作报告,但对财政的钱怎么花的,花到什么地方去了,没有几个代表真正清楚,因为报告的内容十分粗略,但鲜有不通过的例子,这样就不可能真正起到审查、监督的作用。
因此,在财政监督中,需要加强《监督法》中的计划和预算监督,提高监督措施的强硬性,必须处理好以下三个方面的关系:报总账与查细账的关系、原则审查和绩效审查的关系、人大财政经济委员会审查和审计审查的关系。
对不执行预算方案和不配合接受监督的,果断先立案,后处理。
只有这样,《监督法》才能得到全面实施,才能有效避免各类事故的发生,才能保护群众的人身和财产安全,使党和政府在执政过程中真正做到知法、守法,减少腐朽,才能使我国民主法制建设的步伐再迈出更为坚定的一步。
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应能概括整个论文最重要的内容,言简意赅,引人注目,一般不宜超过20个字。
2、论文摘要和关键词。
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尽可能保留原论文的基本信息,突出论文的创造性成果和新见解。
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关键词是能反映论文主旨最关键的词句,一般3-5个。
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8、附录。
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主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。
5、论文正文:
(1)引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。
引言一般要概括地写出作者意图,说明选题的目的和意义,并指出论文写作的范围。
引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2)论文正文:正文是论文的主体,正文应包括论点、论据、论证过程和结论。
主体部分包括以下内容:
a.提出-论点;。
b.分析问题-论据和论证;。
c.解决问题-论证与步骤;。
d.结论。
6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料,列于论文的末尾。
中文:标题--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--标题--出版物信息。
所列参考文献的要求是:
(1)所列参考文献应是正式出版物,以便读者考证。
(2)所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
摘要行政调查制度是行政程序法的一项重要内容,行政调查是行政机关取得必要信息,做出行政行为的前提和基础,它常常能左右行政决定的实体内容。
行政机关具有广泛的调查权力,并不意味着行政机关的调查权力不受任何限制。
通过对日本等西方国家和台湾地区行政调查制度的分析比较,从法治角度对行政调查进行规制具有重大的理论和现实意义。
关键词:行政调查比较规制。
引言。
行政调查是日本行政法学界创造的一个学理概念,我国行政法学界很少对行政调查行为加以研究,这与受大陆法系国家“重实体、轻程序”的传统影响有关。
传统以行政行为为中心的行政法学对于行政调查的法律规定并不十分普遍,而且通常行政调查不直接改变相对一方的实体权利和义务。
实际上,行政调查是行政机关取得必要信息,做出行政行为的前提和基础,它常常能左右行政决定的实体内容。
行政机关具有广泛的调查权力,并不意味着行政机关的调查权力不受限制。
日本、德国、中国台湾地区以及英国、美国等国家就很注重对行政调查行为的研究和规范。
行政机关的调查权力来源于法律,行政机关必须遵守法律所规定的标准和程序。
所以,从法治角度对行政调查进行规制显然十分必要。
一、行政调查的含义及该行为的性质。
在日本,早期行政法专着和教材中并无行政调查这一术语。
文档为doc格式。
1.论文必须使用规范的汉字a4纸打印,不得小于或大于此规格,字迹清晰。
2.论文一律在左侧装订。
论文装订顺序如下:
(2)论文评定纸:使用由网络教育学院统一提供的评定纸;。
(3)论文原创声明:论文原创声明的格式参见附件1,须打印后亲笔签名;。
(4)内容摘要:内容摘要一般为300字。在内容摘要所在页的最下方另起一行,注明本文的关键词,关键词一般为3-5个;(内容摘要和关键词均为小四号宋体字,具体格式参见附件2)。
(5)论文目录:要求使用三级目录;。
(6)论文正文:论文正文格式要求参照本要求的第二部分;。
(7)参考文献:参考文献的格式要求参照本要求的第三部分。
3.页面设置:
(1)页边距:上下左右均应大于2cm;。
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(3)字间距:加宽1磅(操作:格式字体间距加宽磅值1磅);。
(4)页码居页面底端靠右排列。
二、正文格式要求。
1.论文题目:用小二号黑体字居中打印;。
2.正文以及标题采用小四号宋体字,注释采取小五号字;。
3.标题序号:一级标题为“一”、“二”、“三”;二级标题为“(一)”、“(二)”、“(三)”;三级标题为“1”、“2”、“3”;四级标题为“(1)”、“(2)”、“(3)”。一级标题和三级标题后必须加顿号,二级标题和四级标题之后不许加顿号,即带括号的标题不许加顿号。
例:
一、医疗事故损害赔偿责任的性质。
(一)特殊的过错原则。
1、医疗事故采取无过错责任原则。
(1)我国现行立法概况。
4.论文脚注:论文脚注一律采用word自动添加引注的格式,引注采用脚注方式,脚注位于每页底端,采取连续编号方式。(操作:插入引用脚注尾注)。
(1)论文类:
作者:“文章名称”,刊载出版物及版次,页码。
例:
苏号朋:“论信用权”,载《法律科学》1995年第2期,第12页。
梁慧星:“医疗损害赔偿案件的法律适用”,载《人民法院报》7月13日,第5版。
(2)著作类:
作者:《书名》,出版社及版次,页号。
例:
李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论构建》,武汉大学出版社版,第75页。
(3)网上作品类:
作者:“文章名”,具体网址,最后检索日期。
例:
李扬:“技术措施权及其反思”,,203月24日最后检索。
(4)法律法规类:
《法律法规名称》第x条第x款。(用阿拉伯数字表示)。
例:
《中华人民共和国合同法》第91条。(即不可使用“第九十一条”)。
(5)法律文书类:
法律文书号。
例:
浙江省温州市中级人民法院温经初字第481号民事判决书。
三、参考文献格式。
1.参考文献为小四号宋体字。一般应将参考文献区分为期刊类、著作类、法律文书类。
2.具体格式:
(1)期刊类:
作者:“文章名称”,《期刊名称》,卷号或期数。
例:
苏号朋:“论信用权”,《法律科学》,1995年第2期。
(2)著作类:
作者:《书名》,出版单位,出版年月及版次。
例:
郑成思:《知识产权法》,法律出版社,201月第2版。
(3)法律文书类:
法律文书号。
例:
浙江省温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号民事判决书。
四、其它事项。
1.认真进行文字校对,论文错别字将直接影响论文得分。
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4.注意论文的学术规范,杜绝抄袭。
附件1:
北京大学学位论文原创性声明。
原创性声明。
本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。
论文作者签名:
日期:年月日
附件2:
内容摘要:(小四号宋体字)。
关键词:(小四号宋体字)。
2.法学论文格式要求。
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5.法学毕业论文格式要求。
就我国的民事行政诉讼检察监督来看,刑事侦查与诉讼得到充分的重视,反而是民事行政则被看轻。检察机关对民事行政的检察监督长期处于弱化地带。尤其是在当今社会各类诉讼井喷化的大背景之下,司法部门对民事行政的检察监督呈现无力应对状态,没有达到民事行政诉讼活动的需求。检察机关对民事行政诉讼的监督工作相较于刑事侦查普遍存在滞后现象。因此,建立一套独立的,专属于民事与行政诉讼的检察监督机制,十分迫切。
一、从规范现有体制着手,促进民事行政诉讼检察监督体制独立化发展。
我国宪法将民事行政诉讼的检察监督工作交予检察机关,是其工作中的一项重要职责与职能。通过调解、审判,保证司法对诉讼双方公平,保证侦查过程无违法偏私行为发生。
就实践方面来讲,我国的检察机关在处理民事行政诉讼检察监督时,并未将民事与行政这两类实际区分开来。然而,无论是在监督的对象、方式和功能方面,二者均存在很大的区别,不可归为一类。从我国司法部门所受理的行政诉讼案件数据来看,在至一年的时间内,发生数百起民事行政案件,而真正得到检察监督的,所占比例不到40%。这也就说明了我国现阶段检察监督部门在民事行政类诉讼案件上的过大负荷,加重检察监督机关工作量的同时,也导致一些民事行政诉讼案件无法真正受到检察和监督。再有,我国检察机关在民事诉讼案件的受理比重上要远大于行政诉讼案件,行政诉讼案件得不到足够的重视,也属于检察机关工作职能的缺失。而且,就本质上来讲,在处理民事诉讼案件时,检察院与法院之间存在固有矛盾,此种矛盾不利于民事诉讼案件监督机制的有效开展。因此,针对我国民事行政类案件的检察监督体制,必须将民事诉讼案件与行政诉讼案件区分开来,以促进其独立化的发展方向。
二、比较行政与民事案件的法定检察监督机制,促进独立化发展。
在我国相关法律中有明文规定,人民检察院无论是对行政诉讼案件还是民事诉讼案件,都拥有同等的监督权力。且两种检察监督体制在细节上存有一定的差别。通过对不同监督体制的分析,将二者分开处理,是促进检察监督机制独立化发展的重要手段。
从监督对象上看,检察机关对行政诉讼的监督主要是以行政单位为监督对象,不对当事人进行监督活动,控诉双方在地位上存在一定差距;而民事诉讼的监督对象,是对包括当事人在内的检察监督,且对当事人和整个诉讼活动都要进行监督检察。由此可以看出,相对于民事诉讼,行政诉讼在监督对象上,具有权力更大、涉及更广、难度更高的特点。
从功能定位上看,检察机关对民事诉讼的监督功能主要体现在,针对行使司法过程和权力的法院审判进行监督;而在行政监督功能方面,则除了履行监督职能外,还具有在审判过程中,保障原告与被告皆具备的独立行使诉讼权益。而由于行政诉讼案件的复杂特点,就法律方面来讲,检察机关对行政诉讼案件的监督更需肩负监督和保障职责。检察机关的法律监督不仅在于对人民法院审判活动和当事人诉讼活动的监督,还在于通过这样一种监督机制,将检察权能和审判权能统一起来,即以司法权之权威形成对行政权的有效制约,进而实现对审判权和诉讼权的有力保障。
从监督方式上看,检察机关对民事诉讼和行政诉讼皆具有监督职责。在此过程中,检察机关可以以“抗诉”的形式来实行监督责任。就目前我国检察机关的抗诉而言,由于在行政诉讼案件方面,对检察机关行使抗诉权力上,对理由以及理由和理由之间的关系和适用范围都并未作出明确的规定,给检察机关就行政诉讼案件提起抗诉增添了难度,以致于检察机关常常运用民事诉讼案件的抗诉模式。从而造成在运用“抗诉”方式监督时,出现了形式混乱的局面。基于此,建立一套完善的行政案件“抗诉”模式,对促进检察机关工作效率和检察监督独立化发展而言,十分必要。同时,检察监督部门还应当注重于对新的监督方式的开发和创建,紧跟时代潮流,行使检察监督职能。
从诉讼原理上看,行政诉讼案件与民事诉案件存有本质上的差别。
二者在性质、特点以及运行原理上皆有不同。其中最本质的区别在于,民事法律关系的主体处于平等地位,而行政法律关系的主体地位则不具有平等属性,由此导致民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督具有不同的运行原理。其中,民事诉讼案件检察监督本质为,双方当事人在平等的诉讼身份下,行使民事诉讼活动;而行政诉讼案件首先在控诉双方的诉讼地位上就无法保障其平等地位。且行政诉讼案件的检察监督主要是对行政机关这个整体进行检察和监督,行政机关并不具有反诉讼的权益。
三、结论。
我国检察机关在民事行政诉讼案件的检察和监督上,首先在法律上就有明显差异。然而检察机关却将二者放在了同一职能部门进行检察和监督活动。二者在监督对象、监督功能定位、监督方式和诉讼原理上皆存在不小的差异,从而易导致检察监督工作混乱的情形发生。
参考文献:。
[2]白建云.民事行政诉讼违法行为调查中的几个问题[j].中国检察官,2012,(5)::10.3969/.1008-6676.2012.05.027.
一、选题的目的和意义:
二、本课题的研究现状:
行政立法中的公众参与,一直是近些年我国法学界研究的热点,学者们主要围绕以下几个方面进行研究:
首先,公众参与的概念方面,归纳起来有三种主要观点:一是我国学者俞可平支持的广义说,即公众参与就是公民试图影响公共政策和民主生活的一切活动;二是以蔡定剑为代表提出的互动说,即公众参与是决策者与收到决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话的过程;三是狭义说,即公众参与是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,学者杨建顺对此观点予以支持。
其次,公众参与行政立法的价值方面,学者们从不同角度进行了探讨,主要集中在以下几方面:(1)实现公民权利的意义,李海青等学者认为公众参与行政过程是实现公民参政权、监督权、自由表达权等权利的基本途径;(2)制约公共权力的作用,俞可平等学者认为广泛的民主参与是防止政府腐b、制约公共权力的有效手段;(3)提升决策科学性、合法性的意义,王锡锌等学者认为公众参与有利于广泛调动多元化社会的智识与信息,克服政府和精英立法弊端,从而实现决策的科学性和包容性。
最后,行政立法公众参与的现状及问题方面,学者们肯定中国公众参与逐步走向有序化、制度化和法制化轨道,但也存在一些问题:(1)从参与素质看,蔡定剑在《走向宪政》一书中认为,公众有较强的参与意识,但其本身参与技术和能力的有限性限制了其参与范围;(2)从参与效果看,黄凤兰认为参与和决策脱节,缺少信息反馈,进而削弱公众参与的动力;(3)作为公众参与新类型之一的网络参与,学者林华认为关于这种参与法规规范体系不完善,政府应对网络信息危机的能力不足,导致网络政治空间可能会成为虚拟暴力和群t性事件的导火索。
三、主要内容和预期目标:
主要内容:
一、行政立法公众参与的基本理论。
(一)行政立法公众参与的概念。
(二)行政立法公众参与的理论基础。
(三)行政立法公众参与的重要价值。
二、行政立法公众参与的现状及存在的问题。
(一)行政立法公众参与的现状。
(二)行政立法公众参与存在的问题。
(三)行政立法公众参与存在问题的'原因。
三、完善行政立法公众参与的建议。
(一)建立激励机制,扩大公众参与行政立法的范围。
(二)完善行政立法公众参与的程序。
(三)建立健全信息保障反馈机制和责任追究机制。
预期目标:通过该课题的探讨,加深公众参与理论的研究,健全行政立法制度。
四、拟采用的研究方法和主要措施:
研究方法:比较分析法、实证分析法、价值分析法、逻辑分析法。
五、主要参考文献:
[1]蔡定剑.公众参与:风险社会的制度建设[m].北京:法律出版社,.
[2]王锡锌.行政过程中公众参与的制度实践[m].北京:中国法制出版社,.
[3]杨建顺.行政过程中的民主参与和利益表达[j].四川师范大学学报,,(5).
[4]李海青.政治哲学视野中的公民参与[j].行政与法,,(4).
[5]黄凤兰.公民行政参与的法律应对及完善[j].行政法学研究,2008,(4).
[6]邵东华.论行政立法程序中公众参与的问题与对策[j].河南师范大学学报(哲学社会科学版),,(5).
[7]代水平.行政立法公众参与机制的完善[j].西安电子科技大学学报(社会科学版),,(4).
[8]participationinadministrativeproceedings[j].yalelawjounaral,,(6).
一、选题的背景与意义:
(一)弱者保护规则体现了人类追求平等的理念和信仰,这种弱者保护规则在劳动法历史发展的各个阶段和各项具体制度中都有所体现,只是表现的程度和方式各不相同。十九世纪的劳动者要求的是基本生活保障,现在的劳动者要求的是基本生活保障之上的权利。尽管劳动者的要求发生了深刻的变化,但是劳动者的相对弱者地位并没有改变。于是和保护弱者的法律理念相吻合,《劳动法》赋予了劳动者无因预告解除劳动合同的权利,通过保证其劳动权的自由行使来提高与用人单位的对抗实力。《劳动合同法》遵循了劳动法的立法主旨,继续赋予劳动者更充分的单方解除权。
然而,我国《劳动法》和《劳动合同法》既没有对劳动者预告辞职权的行使进行任何限制,又没有规定完备的救济制度,导致在实际实施中必然会出现一些问题,主要体现在:劳动者预告辞职制度适用范围宽泛,与劳动合同期限制度设计脱节;无论从用人单位还是劳动者的角度,预告期的规定对于劳动双方均过于僵化等。借鉴其他国家相应立法的有关规定和预告辞职在我国实施后的现实反映,我国两部劳动法律所规定的劳动者单方无因预告辞职制度在一些方面有待于进一步完善。
(二)随着我国劳动者维权意识的.增强,劳动者的弱势地位也有所改变,《劳动合同法》倾向于保护劳动者利益的立法宗旨,与现实操作层面上的矛盾日益显现。其中,劳动者的预告辞职制度的立法设计存在缺陷,导致在现实操作中用人单位与劳动者在解除劳动关系过程中矛盾重重,双方的利益都受到不同程度的损害。为更好地保护双方的权益,建立健全的劳动用人机制,有必要借鉴国外有价值的相关立法规定,对我国的预告辞职制度进行深入研究,找出其中存在的问题,对症下药,提出合理可行的解决措施。
(三)对预告辞职制度现存问题的研究,有助于解决解除劳动合同是否违约、是否构成侵权、劳动合同法的规定是否矫枉过正、现行规定不一定适用于特殊行业和特殊劳动者等问题。解决劳动法硬性规定特殊行业和特殊劳动者行使一般解除权的问题,也可避免因劳动者行使一般解除权而损害用人单位的经济利益,平衡《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的弱者保护而给用人单位带来的不公平。有利于促进劳动力市场的稳定与和谐。平衡和保护劳资双方的合法权益。对预告辞职制度的研究和改革,也可促进我国劳动法律规范的完善,促进劳动力资源的合理配置,建立健全的劳动用人市场。对预告辞职制度现存问题的研究,可以促进相对的救济制度,在劳资双方发生相应问题时,有可以公平合理保护双方权益的救济制度。
二、国内外研究现状:
(一)国内研究现状:在我国现行的劳动法中,预告辞职制度存在着一些不足:劳动者预告辞职制度的适用范围过于宽泛;预告期限单一,统一规定为30日较为僵硬;仅赋予劳动者享有无条件的预告解除劳动合同权,用人单位则受到不公平待遇的限制等不足。但国内现阶段并未对出台有关的法律法规来对这些问题进行实际操作,给劳动者和用人单位都带来极大不便。
大多数学者认为劳动者预告辞职制度是法律赋予劳动者的一种权利,是劳动者的辞职权。但这一权利的授予却间接地损害了劳动合同另一方当事人用人单位的利益,因此,有学者认为劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价。在制度的完善方面,有些学者认为可以通过立法将一般无因解除权平等地适用于用人单位以此达到劳资双方的平衡;也有学者认为可以通过劳动者和用人单位协商约定由劳动者放弃辞职权予以弥补。
(二)国外研究现状:1、新加坡劳动法允许并优先适用双方当事人在劳动合同中约定预告期,在没有约定的情况下,依照法律规定。根据劳动者工作年限的不同,法律规定了不同的预告期。2、法国劳动法典规定,预告辞职是雇员的单方法律行为,在遵循预告期的前提下,无需得到雇主的接受即产生效力。但这并不意味着雇员行使预告辞职权就毫无限制。雇员不得滥用权利,否则要承担赔偿责任。3、英国在成文法上越来越多地引用了不当解雇的概念,一般当雇员连续工作两年以上就可以享有非不当解雇权利,当雇主解雇这样一个享有非不当解雇权利的雇员时,必须有合理的理由,否则就构成了不当解雇。但这一规定的制度背景是英国普通法规定,没有约定终止日期的劳动合同,任何一方在合理期限内给予另一方通知,即可终止合同。纵观各国劳动(雇佣)合同解除的相关法律规定,都有一个相同的内容,即预告辞职仅适用于无固定期限的劳动合同,而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能预告辞职,以达到劳动关系的稳定性的目的。
三、课题研究内容及创新。
本文针对劳动者预告辞职制度的概念界定、法律性质进行了阐述,并在此基础上,分析了其存在的价值,对我国劳动用人机制产生的积极作用。介绍了国外主要国家和地区的劳动者预告辞职制度,如法国、新加坡、日本及我国台湾地区等。这些国家和地区的相关制度都规定了劳动者预告辞职制度的适用范围限于无固定期限的劳动合同,并根据劳动关系存续时间的长短、工作性质和主体的不同规定了不同的预告期。本文分析了《劳动法》和《劳动合同法》以及一些地方立法对此项制度的具体规定,分析了劳动者预告辞职制度存在的不足,例如劳动者预告辞职制度的适用范围过于宽泛;预告期限单一;劳动者恶意解除劳动合同等。通过对以上内容的分析,针对劳动者预告辞职制度存在的不足,提出了完善劳动者预告辞职制度的意见和建议,并对其可行性进行了分析。包括借鉴其他国家经验限制劳动者预告辞职制度适用的劳动合同类型,将预告辞职权适用于无固定期限劳动合同;根据劳动者的性质设立多种预告期;平衡劳动关系双方权益,适度授予用人单位劳动者无因预告解除权;建立劳动者诚信辞职评估和档案,防止部分劳动者恶意辞职,稳定劳动关系。
四、课题的研究方法:
(一)文献研究法:通过查阅国内预告辞职问题领域的著作和文章,进行理论、立法方面的分析和研究。
(二)比较分析法:比较国外主要国家有关预告辞职方面的立法理论,重点分析对我国有价值的经验,与我国的进行比较,提出具有可行性的改善措施。
(三)案例分析法:本文不只是针对预告辞职理论层面的研究,进行辅助、补充。努力做到理论联系实际,使内容的研究更加真实。
(四)可行性分析:通过对理论层面和实际案例的研究,对提出的意见和建议进行其在实际操作中是否具有可行性的分析。
五、研究计划及预期成果:
六、参考文献:
[1]益英.外国劳动法和社会保障法[m],北京:中国人民大学出版社,2011.
[2]董保华.十大热点事件透视劳动合同法[m],北京:法律出版社,2007.
[3]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[m],上海:上海人民出版社,2011.
[4]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[m],北京:中国政法大学出版社,2008.
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[6]张新宝.侵权责任法原理[m],北京:中国人民大学出版社,2005.
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[8]郭捷.劳动法与社会保障法[m],北京:中国政法大学出版社,2012.
[9]彭小坤.劳动合同单方解除制度研究[m],北京:法律出版社,2009.
[10]林嘉.劳动合同法条文评注与适用[m],北京:中国人民大学出版社,2007.
[11]林嘉.劳动合同热点问题讲座[m],北京:中国法制出版社,2007.
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[13]王天玉,和谐与稳定之辩劳动者辞职权制度的反思与重构[j],时代法学,2009,(7).
[14]张翠娜,劳动者的预告辞职权[j],高校薪酬管理研究通讯,2009,(2)。
[15]刘晓茜,单方预告辞职与劳动合同期限制度若干问题的探讨[j],牡丹江大学学报,2008,(12).
[16]纪荣凯,林彬忠.劳动者的单方预告辞职权研究[j],天津市工会管理干部学院学报,2010,(3).
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